miércoles, 31 de agosto de 2011

La Comisión Nacional de la Competencia sanciona a Correos por comercializar servicios "bajo coste" con grandes clientes en perjuicio de sus competidores

Informa Expansión que la empresa Correos ha sido sancionada por la Comisión Nacional de Competencia con una sanción de 4,8 millones de Euros. La CNC ha hecho pública esta información mediante nota de prensa publicada hoy en su página web [VER TEXTO NOTA CNC]. La sanción, de conformidad con la nota de prensa, trae causa en un expediente de vigilancia (2458/2003) por el cual Correos se comprometió con la Asociación Profesional  de Empresas de Reparto y Manipulado de correspondencia (ASEMPRE) a que los precios que se cobraban a los grandes clientes, tras los descuentos aplicables, cubrieran el coste efectivo del servicio, todo ello mediante la firma de un acuerdo con la citada asociación.
El fondo de la cuestión gravita en torno a la conducta, calificable de colusioria, por la cual, al parecer, Correos comercializaba sus servicios por debajo de coste en perjuicio de sus competidores (empresas privadas de reparto). Tras la incoación del correspondiente expediente, al amparo de la Ley de Defensa de la Competencia, se llegó a un acuerdo convencional de terminación del mismo, por el cual Correos se comprometía a no comercializar servicios con grandes clientes por debajo de coste. Sin embargo la Comisión Nacional de la Competencia, tras sus diligencias de vigilancia, entiende acreditado que en los años 2008 y 2009, Correos incumplió dicho compromiso con diversos clientes, motivo por el cual se impone la sanción. La noticia se ha hecho pública mediante la emisión de una nota de prensa de la CNC.
Sirva la presente como una reflexión sobre la denominada venta bajo coste encaminada a eliminar competidores del mercado (artículo 17 de la Ley de competencia desleal. Véase informe sobre el marco jurídico de esta práctia [INFORME DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA].

martes, 30 de agosto de 2011

Comentando la LSC (23): Derecho al dividendo y derecho de separación. El artículo 348 bis y la capitalización de la sociedad.

Entre los aspectos introducidos por la última reforma de la LSC, publicada el pasado 2 de agosto, se encuentra la denominada "ampliación del derecho de separación" que se ha producido mediante la introducción del nuevo artículo 348.bis, a tenor del cual :

Artículo 348.bis. Derecho de Separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en cas de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los benerficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Mucho se ha escrito sobre esta reforma y sobre sus aspectos criticables, aunque en términos generales la norma parece haber tenido buena acogida. Bien es cierto que la LSC en su artículo 93.a) y 273.1 ha reconocido un "derecho abstracto" a la participación en las ganancias sociales, derecho que se concretiza en el denominado "derecho al dividendo" cuando la Junta general de socios acuerda el reparto de los mismos. Es inevitable que la decisión de invertir las ganancias, de atesorarlas en forma de reservas o de repartirlas en forma de dividendos, ha sido y es una fuente constante de conflictos entre socios, y en algunas ocasiones de maniobras de abuso por parte de los socios mayoritarios. Puede verse el excelente trabajo de los profesores ALFARO, J y CAMPINS, A "El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencial", publicado en la revista Otrosí.

Nuestro legislador ha optado por dar solución a estos conflictos mediante el reconocimiento de una causa de separación del socio que haya votado a favor del reparto de dividendos cuando la junta haya acordado no repartirlos. El precepto transcrito la inicio de esta entrada, ciertamente, genera algunas cuestiones que deben considerarse.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, como ha puesto de manifiesto el profesor SANCHEZ.CALERO, el precepto incluye un concepto jurídico indeterminado, concretamente "los beneficios propios de la explotación del objeto social" que quizá habría que haber concretado más. Habrá que esperar a la interpretación jurisprudencial del precepto, que posiblemente remita a interpretaciones de orden contable o fiscal.

Otro aspecto sobre el que cabe reflexionar, este más de fondo, hace referencia a la cuantía de los beneficios que prevé el precepto: se exige que para poder ejercitar el derecho de separación, entre otras cuestiones, se exige que la sociedad no haya repartido al menos "un tercio de los beneficios". A priori no nos planteamos  si la cuantía es la adecuada, pero ciertamente es considerable,  y lo que es cierto que este reparto supone una "desinversión" o descapitalización de fondos propios de la sociedad, circunstancia que puede no ser bien vista por los acreedores de la sociedad (tal y como pone de manifiesto Isaac Ibañez). Por ello, esta norma no favorece la capitalización de la sociedad. No se ha tenido en cuenta, que la sociedad puede haber hecho un esfuerzo inversor muy alto al incio y necista muchos años para la recuperación del mismo; es decir, la casuística financiera es muy variada. Por útimo, además, como es sabido el ejercicio del derecho de separación implica también una "desinversión" en la sociedad por parte del socio que lo ejercita porque implica la restitución de la parte de capital al socio con la consecuente reducción de capital, o en algunos casos, con la adquisición de las participaciones en autocartera por la propia sociedad. Sin duda, la casuística dará que hablar. Un efecto indirecto que también puede producirse es el efecto que esta norma puede tener sobre la normativa sobre valoración de acciones y participaciones sociales, en especial sobre la aplicación del criterio de capitalización de beneficios.

Nada se dice tampoco en la norma sobre la posibilidad de acordar dividendos en especie .....

Por supuesto, esta norma no es aplicable a las sociedades cotizadas .......

¿Caben pactos en escritura en contra de este precepto? ¿cabe que los estatutos prevean lo contrario? Seguramente no. Hubiera sido más adecuado añadir la coletilla "salvo que los estatutos prevean lo contrario" permitiendo con ello que haya sociedades que puedan obviar esta norma.

Tampco debe entenderse la norma como una "obligación absoluta de repartir dividendos", pues lo que se pretende es dar solución a los conflictos que se daban entre socios/accionistas que pretenden rentabilidad y socios inversores.

No se niega tampoco, con ello, que el legislador pretenda dar solución al conflicto entre socios expuesto al incio, pero los efectos secundarios anteriormente reseñados también deben tenerse en cuenta para valorar la oportunidad o no de la norma


Otros POST de interés sobre la materia :
JUAN SANCHEZ-CALERO (Ampliación del derecho de separación).
ISAAC IBAÑEZ (Sobre el derecho obligatorio al dividendo: que barbaridad).
ALFARO (Nueva sentencia declarando abusivo no repartir beneficios)



jueves, 4 de agosto de 2011

martes, 2 de agosto de 2011

CERRADO POR VACACIONES

Hasta el próximo día 22 de agosto, este blog no se actualizará por vacaciones.
Aprovechamos la ocasión para desearles a los lectores unas, a buen seguro, merecidas vacaciones.

Comentando la LSC (22) : Texto del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de sociedades de capital aprobada por el Congreso

Nos facilita el profesor ALFARO, a través de su blog,  el vínculo con el texto aprobado por el Congreso de la nueva modificación de la Ley de Sociedades de Capital  (ver aquí) . El Proyecto responde al título de "Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación a la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas" .

Resumen formal de la reforma:
1.- Veintiún preceptos reformados y dos preceptos nuevos : se modifican los artículos 23 e), 56.1 f), 72.1, 149.2, 157.1, 168, 173, 174, 177.3, 197.4, 246, 264.1, 279, 348bis, 351, 363, 369, 376, 387, 397, 435, 443.1.
2.- Cinco precpetos nuevos (artículos 11 bis, 212 bis, 348 bis,  512 y 513) y una sección que los incluye "el reglamento de la junta general".
3.- Se añade una nueva sección "Funcionamiento de la Junta General" y se renumeran diversos preceptos (del 514 al 526 que pasan a ser 526 y 527 y 528 a 538). Se dá nueva redacción también al articulo 526.

No entrará en vigor hasta su publicación en el BOE, pero puede ir analizándose sobre el texto del proyectos las nuevas reformas.