martes, 25 de octubre de 2011

Comentando la LSC (24) : Autocontratación y múltiple representación en la constitución de sociedades. Res DGRN de 7 de septiembre de 2011.

Como es sabido, la consitucion de sociedades de capital debe llevasre a cabo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, de conformdiad con el artículo 21 TRLSC, a tenor del cual:

La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones.

En el momento constitutivo, como reza el precepto, los socios pueden comparecer personalmente o "por medio de representante" (voluntario o legal). La reciente Resolución de la DGRN de 7 de septiembre de 2011, publicada el pasado día 20 de octubre [VER TEXTO BOE] trata la cuestión relativa a la validez del consentimiento otorgado por una persona, en su propio nombre, y como representante, en calidad de administrador de otra sociedad,  en el acto constitutivo de una sociedad.de responsabildiad limitada. La escritura es calficada con defecto requiriéndose, por el Registrador,  acuerdo de al Junta General de la sociedad representada en la que se autorice expresametne esta operación.

A nadie se le escapa, que cuando una persona otorga consentimiento en su propio nombre y en respresentación de otro, puede generarse un "conflicto de intereses" (o contradicción de intereses como dice la Resolución). Sin embargo explica la resolución que en estos casos cuando :

(...) se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos en los que concurren intereses convergentes para la consecución de un fin. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye el principio la confrontación de intereses de las partes  que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecuención de un fin social. (...)

Nos parece adecuada la doctrina contenida en esta resolución, pero entendemos que caben muchos matices y, consecuentemente no puede generalizarse a todos los supuestos de constitución de sociedades. Un caso que ofrecería peculiaridades (entre otros) podría ser el supuestos de existencia de prestaciones accesorias, que implican cargas para los socios (artículos 86 y siguientes TRLSC) así como cualquier otro pacto o circunstancia que se incluya en la escritura que implique un "onus" (o carga) para alguno de los socios. Otros supuestos podrían ser la existencia de "desigualdades en las participaciones sociales" (artículos 94 a 97 TRLSC), en cuyo caso a nuestro juicio no debería admitirse la representación múltiple.  Por ello, el criterio que debe tenerse en cuenta, para los casos de admitir la respresentaicón múltiple,  es determinar previamente la existencia de cargas para alguno de los socios en cuyo caso debería considerarse autocontratación y no admitirse la firma de una única persona.
Siempre queda la prudente posibilidad, en los cassos de sociedades, de que se formalice el correspondiente acuerdo de Junta autorizando la operación.

domingo, 16 de octubre de 2011

"La culpabilidad en el concurso". Acerca de la naturaleza sancionatoria o indemnizatoria del artículo 172.2 LC: Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2011

Ciertamente de la lectura del artículo 164 de la vigete Ley Concursal podría pensarse que en la pieza de calificación de los innumerables concursos de acreedores, algunos de los administradores habrán sido calificados como "culpables" por algunas de las causas establecidas en el precitado precepto que dispone que será calificado como culpable el concurso "en todo caso" cuando concurra alguno de los siguientes suspuestos:


Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación

Además de estas causas, el artículo 165 LC concursal prevé una serie de presunciones de culpabalidad (que corresponderán desvirtuar al concursado) que pueden conllevar también a la calificación de concurso
Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Al parecer, no son tantos los concursos en los que se delcara en al pieza de calificación la culpabilidad. sin embargo, la cuestión, a nuestro juicio cobra especial trascendencia para las consecuencias que ello conlleva para el administrador. La materia tratada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 [VER TEXTO COMPLETO] versa sobre la aplicabilidad del artículo 164 LC, y en especial del artículo 172.2 LC (norma sancionadora - por contener sanciones civiles -  que, a priori, no debería tener efectos retroactivos)  a comportamientos de empresarios realizados antes de la entrada en vigor de la Ley Consursal (Ley 22/2003), pero cuya declaración de concurso se ha producido tras la entrada en vigor de la Ley. El Tribunal al respecto dice:
Antes bien, las conductas determinantes de una calificación de concurso como culpable - "en todo caso"-, según la norma del apartado 2 del artículo 164 de aquella Ley- que el Tribunal de Apelación declaró probadas en el proceso - las descritas en los ordinales segundo y quinto del mencionado artículo - se realizaron o consumaron, respectivametne, al solicitar la deudora la declaración de concurso y, en todo caso, estando vigente la nueva legislación, como se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primer grado - aceptado en el sexto de la de apelación.
El Tribunal cita en su razonamiento la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 [VER TEXTO], cuyo fundamento jurídico séptimo es el que nos interesa para analizar esta cuestión, y efectivamente, nuestro más alto Tribunal, también había declado, anteriormente, en esta sentencia que el artículo 172 LC no tiene naturaleza sancionatoria, al decir:
Por otro lado, la afirmación de que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC es sancionatoria, en lo que se basa el recurso, no es adecuada. Como puso de relieve la sentencia 56/2011, de 23 de febrero, el precepto carece en sentido propio, de la naturaleza que la atribuye la recurrente, dado que la responsabilidad de los adminsitradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que establece "deriva de serles imputables [...] el daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...] en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa".

Yo, sinceramente, sigo sin tener del todo clara la afirmación, tan rotunda, de que el artículo 172.2 LC no tenga naturaleza sancionatoria, se trata en defintiva, al parecer, de una norma que pretende resarcir los daños causados y no de sancionar. Y nos preguntamos, ¿la inhabilitación qué daño resarce?.  La transcribimos a continuación, para que el atento lector pueda formarse su propia opinión:
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

viernes, 14 de octubre de 2011

Se consolida la jurisprudencia acerca de la obligatoriedad de consentir servidumbres para la colocación de ascensores. ST del TS de 4 de octubre de 2011

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 [VER TEXTO], vuelve reiterar la doctrina de la Sala que predica la obligatoriedad de que, los titulares de locales comerciales deban consentir las servidumbres que sean necesarias para la colocación de ascensores en los edificios siempre que no menoscaben gravemente el elemento privativo sobre el que recaen. Por supuesto, el acuerdo que apruebe la instalación del ascensor debe ser adoptado y aprobado por 3/5 partes de los votos. Se trata, en definitiva, de una doctrina que defiende la "modernización de los edificios" entendiendo que la instalación de ascensores implica una mejora de interés general y tiene perfecta cabida en el ámbito de servidumbre obligatorias previstas por la ley.
Esta sentencia reitera la doctrina contenida en otros pronunciamientos del Tribunal como la sentencia de 24 de noviembre de 2010, o la sentencia de 9 de diciembre de 2010,  de la cual ya nos hiciemos eco en este blog [ver entrada anterior].

miércoles, 12 de octubre de 2011

Una imagen vale más que mil palabras: y un vídeo todavía más. Steve Jobs y Apple




UNA IMAGEN
 Evolución de las acciones de Appel en los dos últimos años
Mostramos en el presente gráfico la evolución bursátil que la acciones de Apple había tenido en los ulitmos dos años. Un cronograma completo de la evolución bursátil desde su fundación puede verse en el diario "5 días". El incremento del valor bursátil de las acciones es impresionante; la capacidad de innovación en los productos, la inversión en tecnología, la estrategia de marketing, entre otros factores, influyó defintivamente en la evolución espectacular de la compañía. Detras de todo esto, un nombre "Steve Jobs".


UN VIDEO
Discurso de Steve Jobs en Standford (por sin no lo habeis visto todavía)



martes, 11 de octubre de 2011

Publicada en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal ( Ley 22/2003)

Se ha publicado hoy en el BOE la reforma de la Ley Concursal [VER TEXTO DE LA LEY].  La leeremos con calma e iremos comentando en prÓximas entradas aquellos aspectos de la reforma que nos parezcan más relevantes.

En el BOE de hoy, también pueden verse otras normas de interés como la Ley 37/2011 de medidas agilización procesal [VER TEXTO] o la ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social . [VER TEXTO].

lunes, 10 de octubre de 2011

CASOS Y MATERIALES (12): El dudoso límite entre la responsabilidad contractual y extracontractual, a propósito de la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2011.

El supuesto de hecho enjuiciado, en la sentencia, versa sobre el daño inferido por la una compañía suminsitradora de aguas de la ciudad de Barcelona a un parking, y ello como consecuencia de la rotura de una tubería general, que provocó daños como consecuencia de una inundación en el parking, quien a su vez tenía contratado el Servicio de suministro de agua con la compañía suministradora. La acción ejercitada por la parte perjudicada ante le juzgado es una acción de incumplimiento contractual (cuyo plazo de prescripción es de 15 años - art. 1964 cc) sobre la base de un supuesto incumplimiento contractual del contrato de suministro (en concreto incumplimiento de la obligación de mantener en buen estado las instalaciones de suministro),  solicitando se declara la responsabilidad contractual de la compañía suministradora, así como el abono de los daños y perjuicios causados. La demandada alega prescripción de la acción pues entiende que se, en todo caso, el supuesto debe ser reconducido a la responsabilidad extracontracutal (artículo 1902 Cc) cuya acción prescribe la año de producirse el daño (art. 1968.2 Cc) argumentando que el daño se ha producido por un acto que queda fuera del ámbito contractual.
Para dilucidarr si la accion ejercitada, presumiblemente transcurrido más de un año después de producido el daño, está prescrita o no, es necesario calificar el supuesto de hecho como de responsabilidad contractual (tal y como hace el demandante) o extracontractual (como hace la demandada). La rotura de una tubería general ¿es un incumplimiento contractual de la obligación de mantenimiento general de las instalaciones del suministrador? o queda fuera del ámbito del contrato y ¿es simplemente un acto que culposo que genera responsabilidad extracontractual?. A nuestro juicio, si la rotura fuera de las instalaciones específicas (ramales) que dan cobertura al suministro del parking, no tendría dudas que se trata de responsabilidad contractual; sin embargo, la rotura de la tubería general es un hecho más que dudoso a la hora de incardinarlo como supuesto de incumplimiento contractual, pues esa rotura hubiera generado un daño la demandante con independencia de que mediara contrato o no.

Tanto el juez del instancia, como la Audiencia, como finalmente el Tribunal Supremo, han entendido que el daño lo ha sido por incumplimiento contractual, quizá más con el ánimo de que se cumpla el principio general de indeminzar al perjudicado que por una rigurosa calificación jurídica de los hechos.
Puede verse el texto de la sentencia AQUÍ.

martes, 4 de octubre de 2011

¿Puede una sociedad profesional ser socia, a su vez, de una sociedad no profesional? Resolución de la DGRN de 21 de julio de 2011

Una Registradora deniega la inscripción de un escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limtidada en la que uno de los socios es una "sociedad profesional"; fundamenta el defecto de la escritura en que la Ley de Sociedades profesionales (Ley 2/2007)  establece en su artículo 2 que:

Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. En este caso, la participación de la sociedad tendrá la consideración de socio profesional en la sociedad participada, a los efectos de los requisitos del artículo 4, así como a los efectos de las reglas que, en materia de responsabilidad, se establecen en los artículos 5, 9 y 11 de la Ley, que serán exigibles a la sociedad matriz.

Como consecuencia de lo anterior, la Registradora entiende que la sociedades profesionales no pueden desarrollar su objeto social mediante la participación en sociedades "no profesionales". El precitado artículo 2 impone una limtación a a capacidad de obrar de las sociedades profesionales.  En el caso concreto la sociedad profesional poseía el 50% de las participaciones de la sociedad limitada "no profesional".
La Dirección General, con cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010 en su fundamentación,   revoca la calificación de la Registradora y argumenta su decisión en


(...) Sin embargo, es claro que cuando las actividades no profesionales son puramente auxiliares o se infringe la regla de la exclusividad y estas actividades y estas actividades accesorias estarían amparadas por el sistema de capacidad "ultra vires". Y siendo obvio que la particpación mayoritaria en la sociedad no profesional no implica "per se" la principalidad de las actividades incluidas en el objeto de esta respecto de las propia y específicas de la sociedad profesional en la actividad de ésta última, no cabe cuestionar la validez de la constitución de la sociedad cuya inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios
Conclusión: Al parecer, lo que no pueden hacer las sociedades profesionales en ejercer su actividad "principal" mediante la participación en otras sociedades no profesionales, pero sí que pueden desarrollar actividades "accesorias" mediante su participación en sociedades no profesionales.

Ver texto completo de la Resolución AQUÍ.




sábado, 1 de octubre de 2011

La nueva etapa de un clásico: La Revista de Derecho Mercantil

Ya hace unos meses - concretamente en marzo -  se publicaba que Thomson Reuters Aranzadi adquiria la Revista de Derecho Mercantil, que de esta forma pasaba a formar parte de este gran grupo editorial [ver noticia].  La revista, actualmente dirigida por Don Aurelio Menéndez, pasa a formar parte de un gran grupo editorial y comienza así su nueva etapa. Coge el relevo de la direccion adjunta de la revista, desde que nos dejó Don Juan Luis Iglesias Prada, el prestigioso Don Emilio Beltrán, quien a buen seguro, con su saber hacer seguirá dando el impulso necesario a esta publicación.
La revista fue fundada en 1946 por los maestros don Rodrigo Uría y Don Joaquin Garrigues, y por su Consejo de Redacción han pasado partes de los grandes mercantilistas de este país. Basta ver los índices y los artículos publicadosen la revista para observar que ha sido, y es, un gran referente para debate y el estudio científico de esta disciplina [INDICES]. Hace unos días pudimos leer en el blog del profesor Juan Sanchez Calero una referencia a la nueva etapa de la revista, y no nos resistimos a reproducir algunas de la ideas a las que se refirió este insigne profesor, y que compartimos plenamente:

 
Esa nueva etapa mantiene la clave de toda buena publicación científica: se conserva como una publicación de extraordinaria calidad, abierta a cuantos quieran contribuir. Para cualquier mercantilista, publicar en la Revista de Derecho Mercantil debe ser motivo de orgullo. Basta con comenzar por su portada, que evoca la participación en el Consejo de Redacción de la Revista de los más insignes mercantilistas españoles desde el siglo pasado. En cuanto a su contenido, consultarlo supone viajar por la construcción de nuestra disciplina. Si, como dijo el Maestro Girón Tena, el Derecho mercantil no es, sino que está siendo, de ello ha dado y seguirá dando testimonio la Revista de Derecho Mercantil.



Y ciertamente, estamos orgullosos, como afirma el profesor Juan Sanchez Calero,  aquellos que hemos tenido la oportunidad de contribuir a la publicación de contenidos de la revista; en mi caso, se publicaron dos trabajos en los años 2008 y 2009 [VER REFERENCIA]. Se trata en definitiva de una labor, que se aprecia cada vez más a medida que pasa el tiempo, porque de nada sirve al investigador jurídico el estudio de las materias sino tiene un medio para hacer públicas sus conclusiones, y en este sentido, aquellos que hemos tenido la oportunidad de publicar en la revista guardamos, sin duda, un cierto sentimiento de agradecimiento.
Por estas razones, esperamos y deseamos que esta nueva estapa de la Revista sea tan fructífera como lo ha sido hasta el momento, recomendando, por supuesto, su lectura a todos aquellos que quieran profundizar en el conocimiento y la práctica del derecho mercantil.