El derogado artículo 138 LSA cuyo contenido se encuentra en el vigente artículo 238 TRLSC prevé la denominada acción social de responsabilidad que la sociedad puede ejercitar frente a su adminsitradores, (precepto que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 236 TRLSC). El precpeto establece que:
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordina-ria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de res-ponsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Mientras escrito el presente post, observo como dos autorizados blogs ya se han ocupado de comentar la interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] que ha enjuiciado un supuesto de acción social de responsabilidad entablada, por una sociedad contra tres de sus Consejeros (disitribuidora de automóviles en España Mazda Motor España, S.A) . Este promunciamiento, a mi juico, es una buena ocasión para analizar tres temas importantes: el deber de fidelidad de los administradores [véase ALFARO y Mercantilista sin ánimo de lucro] en la sociedad anónima, la virtualidad de los denominados "pactos parasociales", y en último lugar los presupuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De este último aspecto nos vamos a ocupar en la presente entrada, sin perjuicio (a futuro) de volver sobre los otros dos aspectos en futuras entradas, bien analizados en los blogs precitados. El supuesto de hecho, puede resumirse del siguiente modo:
Las sociedades Mazda Motor España, S.A (distribuidor en España) . y Mazda Corporation (fabricante de los vehículos) mantenían relaciones comerciales, en virtud de las cuales, la primera distribuía los vehículos de la fabricados por la segunda en España. , y ello sobre la base de un contrato de distribución celebrado entre ambas sociedades en 1991. Las dos sociedades llegaron a un acuerdo denominado de "participación empresarial" por el cual el fabricante adquiría una pequeña participación (minoritaria) en la sociedad y se comprometía a adquirir más participaciones en la misma, consecuencia de futuras ampliaciones de capital, a cambio de la introducción en el Consejo de Administración del distribuidor (Mazda España) de tres consejeros. Este proceso de integración se fue produciendo hasta 1996, año en el que empezaron las discrepacias entre ambas sociedades, y, presuntamente, los tres consejeros que había designado el fabricante en el Consejo de la distribuidora comenzaron a realizar actos, tales, como sugerir la retirada de las cartas de confort (o patrocionio) que tenía otorgadas la fabricante a favor de la distribuidora, filtraciones a la prensa de la extinción de determinados contratos y haber obstaculizado las operaciones de compra, y todo con el fin de disminuir el valor de la sociedad distribuidora y sin haberse abstenido de los acuerdos ni puesto de manifiesto una situación de conflicto de intereses. Las sociedad demanda a los adminsitradores por comportamiento desleal y contrario a los deberes de fidelidad (antiguo artículo 127 LSA). Los administradores son absueltos en las tres instancias, pese a que los jueces reconocen el comportamiento desleal, afirman que los daños sufridos por la distribuidora no son consecuencia de los actos realizados por los administradores.
LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD (ARTICULO 238 LSC) Y SUS PRESUPUESTOS (ARTÍCULO 236) :
Al margen de los requisitos subjetivos de legitimación (la sociedad es la legitimada para ejercitar esta acción pevio acuerdo de la Junta General) sin que este asunto sea necesario que conste en el orden del día, y de legitimación pasiva que corresponde a los adminsitradores, procede analizar brevemente los requisitos objetivos presvistos en el artículos 236 TRLSC. Estos tienen su fundamento en los principios generales de responsabilidad extracontractual cuya base es el acto culposo (consagrados en el artículo 1902 Cc), que como tiene consagrado nuestra jurisprudencia esencialmente son tres, y en concreto para este supuesto:
1.- Actos contrarios a las leyes o estatutos incumpliendo los deberes que le son inherentes que perjudiquen a la sociedad .- En este caso, el comportamiento desleal consiste en realizar conductas contrarias a los deberes de lealtad y consiguientemente incumplir su obligación de fidelidad con la sociedad infringiendo el derogado artículo 127 LSA.
2.- Daño.- No queda clara en la sentencia el daño producido, pero se deduce que fue la dismunución del valor de las acciones de la distribuidora (Mazda España) , así como la ruptura de relaciones comerciales y retirada de cargas de patrocinio.
3.- Nexo Causal.- El tribunal expresa literalmente que :
Resulta evidente que a los demandados no se les puede imputar consecuencias de no haber comunicado al consejo de administración la realidad del conflicto, ya que el mismo era conocido por los miembros de dicho órgano, como resultado directo del acuerdo de participación accionarial [...] Sin embargo, el repetido acuerdo entre las dos sociedades no justificó que los demandados no se abstuvieran cuando, según lo expuesto, debían haberlo hecho, ya que sobre la libertad de pacto prevalecen las exigencias de transparencia e información que reclama la protección del mercado y de los terceros ante la realidad de un centro de imputación de consecuencias jurídicas – en el caso, la sociedad recurrente – que opera sin comprometer, más que limitadamente, el patrimonio de los socios”.
Como consecuencia de ello, no concurre, a juicio del Tribunal el tercero de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad: el nexo causal. Los daños (que consistieron, al parecer, en la propia desaparición de la actividad de la distribuidora) fueron consecuencia del desistimiendo de un contrato instado por el fabricante y no de la actitud o actos de los consejeros. Ciertamente, parece una sentencia formalmente correcta, pero no podemos quedarnos satisfechos por el hecho de que los comportamientos desleales queden impunes, quizá por concurrencia de culpas (de la sociedad perjudicada que era conocedora de la situación desde el incio y la consintió, permitiendo el acceso de consejeros designados por el fabricante, con todo lo que ello implica, y surgiendo un claro conflicto de itnereses). Aunque, ciertamente, ni siquiera los actos autorizados por la Junta General eximen de responsabilidad a los administradores (art. 236.2 TRLSC).
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