martes, 20 de marzo de 2012

Publicado el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

Y más modificaciones. De nuevo el legislador nos sorprende, (en medio de la resaca fallera de los valencianos y al regreso del puento de San José para el resto de españoles), con un nuevo texto con rango de Ley que modifica dos de las normas básicas en materia societaria; nos referimos al el RDL 9/2012 de 16 de marzo, publicado en el BOE del 17 de marzo. Este texto afecta a:
a)  La Ley de sociedades de capital, en concreto al artículo 11 al que se da nueva redacción y se añaden diversos párrafos. Este precepto regulla "la sede electrónica"
b) La Ley de Modificaciones estructurales, se modifican los artículos 32, 34, 36, 39, 40, 42, 44, 45, 50, 51, 62, 99, y se añade el nuevo artículo 78.bis. La materias modificadas hacen referencia a la simplificación de determinados trámites (informes de administradores y de expertos independientes) y a la regulación del derecho de oposición de los acreedores en las fusiones y escisiones.
Por cierto, entra hoy en vigor.
Y últimamente las modificaciones en materia societaria "las carga el diablo", razón por la cual nos ocuparemos de algunos aspectos de la reforma cuando hayamos realizado una "reposada" lectura del Real Decreto Ley. No obstante, dejamos reseñados algunos comentarios de urgencia de interés sobre algunos aspectos de la reforma, en concreto sobre la nueva regulación de la "sede electrónica" puede verse el blog de Jorge Miquel, y, con una visión crítica de la nueva regulación del "derecho de oposición del acreedor en casos de fusión y escisión" véase el blog Albert Sánchez Graells.
Por nuestra parte, y a efectos meramente prácticos, consideramos que ya es necesaria una regulación sobre el procedmiento monitorio en materia mercantil, materia abandonada hace tiempo por nuestro legislador y que a nuestro juicio merece una regulación más detallada.  Empiezan a observarse en la realidad  reclamaciones de cantidad derivadas de la Ley de modificasciones estructurales (precisamente tengo yo una encima de la mesa), cuya tramitación debería estar atribuida por la Ley los juzgados de lo mercantil (piénsese en la situacion de tener explicar estas materias al juez de primera instancia, con derecho transitorio incluído), porque la LEC, de momento declara competentes sólo a los juzgados de primera instancia para conocer de todos procedimientos monitorios, aunque haya algo de doctrina y jurisprudencia (no unánime) que atribuye el conocimientos de estas materias a los juzgados de lo mercantil.  Este no es un tema que deba enmendar la jurisprudencia (no tenemos por qué jugarnos las costas con declinatorias) , sino por nuestro legislador, tan preocupado últimamente por regular los derechos y obligaciones en materia societaria, se sigue olvidando de establecer el cauce procesal adecuado, razón por la cual el derecho corre el peligro de no ser aplicado correctamente.  Pero sobre este tema volveremos pronto, sin duda, porque dá mucho de sí.

jueves, 15 de marzo de 2012

Unas primeras notas sobre el caso ING tras su examen por el Tribunal General. Sentencia de 2 de marzo de 2012 (por J.A. Rodriguez Miguez)

AUTOR DEL POST
JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MIGUEZ, Doctor en Derecho, es Funcionario del Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia, ocupando desde 2005 el puesto secretario general y del Pleno, del actual Consello Galego da Competencia. Asimismo, es Profesor Asociado del Área de Derecho Mercantil de UdC. Autor de numerosas publicaciones, entre las que destacamos su monografía La participación en el capital social como modalidad de ayuda pública a las empresas, EGAP, 2003 y sobre el tema objeto de esta nota, “Rescate de entidades financieras y ayudas estatales. Una necesaria relectura del caso Credit Lyonnais a la luz de la actual crisis mundial”, en RDBB, nº 117, 2010, pp. 161 a 190.  
Es Miembro de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA), Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Investigador Asociado del IUEE, de la Universidad San Pablo-CEU, así como del IDIUS. Forma parte del Consejo de Redacción de la Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia.


Como sin duda era de esperar y, al mismo tiempo, resultaba casi imprescindible, algunas de las múltiples Decisiones adoptadas por la Comisión Europea durante la actual crisis financiara, han sido objeto de recurso ante los tribunales comunitarios, que ya han empezado a dictar sus sentencias.

Era necesario porque la pluralidad de intereses en conflicto no hacía prever decisiones unánimes en un sector envuelto en una completa y compleja revolución, cuyo origen no se encuentra en la propia dinámica competitiva de este singular sector, sino en una situación excepcional en la que entidades financieras solventes y otras que demostraron no serlo, se vieron abocada a acudir a masivos programas de ayudas públicas ante el peligro no sólo de la estabilidad del sector, clave en una economía moderna, sino de la propia construcción europea, en el contexto creado tras adoptar uno de sus pasos más decididos, audaces y complejos como fue la creación de un sistema monetario unificado.

A través del llamado “Paquete bancario”, espoleado desde la quiebra de Lehman Brothers , el 15 de septiembre de 2008, progresivamente incrementado con nuevas comunicaciones, la Comisión Europea diseñó un marco coherente para ofrecer vías de se actuación inmediata a los Estados miembros, sin hacer peligrar un sistema como el del control comunitario de las ayudas estatales, que tan buenos resultados había venido produciendo.

Por una parte, las medidas adoptadas por la Comisión, a impulsos del Consejo de la Unión Europea, ofrecían una base legal coherente para legalizar el otorgamiento de diversas medidas de ayuda estatal, al mismo tiempo que asumía el compromiso de examinar y decidir sobre los expedientes presentado ante ella en plazos extraordinariamente cortos e imperiosos.

La complejidad de alguna de las operaciones, la incertidumbre sobre la reacción de los mercados, agravada por la subsiguiente crisis de deuda soberana, obligó a tomar decisiones a menudo “salomónicas”, cuya revisión judicial, caso a caso, podría plantear problemas al confrontarse con el entramado, ya consolidado, de una práctica sobre ayudas estatales que se ha revelado sin duda básicamente eficaz, pero cuya coherencia interna no se debe abandonar.
Esta es la situación que se le plantea al Tribunal General (TG) en el caso que resuelve en su reciente sentencia de 2 de marzo de 2012, en la que resuelve los asuntos acumulados asuntos T 29/10 y T 33/10, planteados, respectivamente, por el Reino de los Países Bajos y el gigante financiero ING Groep NV, contra la Comisión, a propósito de su Decisión de 18 de noviembre de 2009, relativa a la ayuda estatal C 10/09 (ex N 138/09) ejecutada por los Países Bajos para el mecanismo de suscripción de reserva de activos no líquidos y el Plan de reestructuración de ING (DO L 274, de 19.10.2010, p. 139).

En esta Decisión, adoptada en plena crisis, la Comisión había decidido que las medidas articuladas por los Países Bajos a favor de ING (un sistema de garantía pública de activos dudosos y una recapitalización pública; en especial a raíz de un cambio introducido en el sistema de amortización) constituían ayudas estatales conforme al artículo 87.1 CE (hoy artículo 107.1 TFUE), pero que resultaban compatibles con el mercado común (hoy “mercado interior”), de acuerdo con la interpretación que había adoptado de la excepción del artículo 87.3.b CE (hoy 107.3.b TFUE), en el que en el ya citado paquete bancario, que permitía autorizar, bajo determinadas condiciones, ayudas al sector financiero destinadas a “poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

Como ya tuvimos ocasión de señalar (RODRÍGUEZ MIGUEZ, J. A.: “Rescate de entidades financieras y ayudas estatales. Una necesaria relectura del caso Credit Lyonnais a la luz de la actual crisis mundial”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 117, Lex Nova, enero-marzo, 2010, pp. 161 a 190, en concreto, pp. 170 a 172), la Comisión ha pasado casi de puntillas en estos casos en su aplicación del conocido como “Principio del Inversor Privado en una Economía de Mercado” (y sus variantes), centrando sus esfuerzos no en analizar si las medidas en cada caso concreto podían reputarse ayudas, sino en lograr unas condiciones aceptables para que las mismas pudieran resultar compatibles; esto es, autorizadas, en un contexto como el que estaba atravesando la economía europea y mundial.

Esta solución, que hemos calificado de “salomónica”, no siempre resultaba aceptable para los Estados miembros y las empresas implicadas (las beneficiarias y los terceros). De ahí que tras obtener el placet de Bruselas, -lo que no siempre ha sido posible-, se planteara ante el Tribunal General la legalidad de la Decisión concreta adoptada. Esto es lo que sucede en el caso ING.
En efecto, el centro del debate que se sustanciaba en sede judicial es si era correcta la apreciación de la Comisión de que las medidas propuestas, o al menos, las finalmente aprobadas como compatibles, debían ser calificadas como ayuda estatal, a pesar de que la declaración de compatibilidad, con mayores o menores condiciones, las hicieran viables.
En su sentencia, que comentaremos en otra ocasión con más detalle y en compañía de las que vayan produciéndose, el TG rechaza que las medidas controvertidas sean verdaderas ventajas anticompetitivas y achaca a la Comisión no haber desarrollado su análisis justificativo de esta principal calificación.
Para el TG, entre otras valoraciones, “(122) […], en la Decisión impugnada la Comisión no realizó un examen […] para determinar por qué razón un rendimiento comprendido entre el 15 % y el 22 %, atribuido al Estado neerlandés a raíz de la modificación de las condiciones de amortización, no correspondía a lo que podía esperar razonablemente un inversor privado ante una situación similar, es decir un titular de valores de la misma naturaleza que los emitidos con ocasión de la aportación de capital que pudieran ser amortizados por el emisor.”
Sobre esta base, ampliamente desarrollada en la sentencia, el TG llega a la conclusión de que era preciso anular la parte de la Decisión relativa a la “ayuda a la reestructuración”, cuyo carácter de verdadera ayuda no resultó efectivamente acreditado, lo que impedía tener en cuenta las condiciones que para su posterior compatibilidad había decidido igualmente la Comisión.

No sabemos si este pronunciamiento será objeto de un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia (por alguna de las partes no plenamente satisfechas en sus pretensiones). Lo que sí es cierto es que ahora, al analizarse caso a caso cada una de las decisiones adoptadas con la exhaustividad de la revisión judicial, podremos encontrarnos con más cambios y correcciones, lo que no resulta extraño en un proceso tan complejo como el de la reestructuración del sistema financiero europeo, cuyo final es todavía incierto e impredecible.


miércoles, 14 de marzo de 2012

La falta de financiación hipotecaria sigue sin ser causa de resolución de los contratos de compraventa. ST de Juzgado de Primera Instancia 14 de Valencia de 8 de marzo

Como ya tuvimos ocasión de exponer en este blog el año pasado [VER ENTRADA ANTERIOR], el hecho de que los compradores de viviendas no puedan obtener financiación bancaria no es causa de resolución de los contratos de compraventa. En este sentido, reseñamos por su calidad técnica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia de 8 de marzo de 2012 [VER TEXTO], y en especial, por la jurisprudencia en ella citada.

lunes, 12 de marzo de 2012

Comentando la LSC (34): Responsabilidad de administradores por no promover disolución (art. 367 TRLSC) a propósito de la ST del TS de 7 de marzo de 2012. Alguna cuestión sobre irretroactividad y sobre el cómputo de plazo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 [VER TEXTO] aborda como cuestión fundamental la irretroactividad del artículo 105.5 LSRL (modificado por ley 19/2005) y cuya contenido se contempla en el vigente artículo 367 TRLSC.

PRELIMINAR Y ANTECEDENTES.
Antes de comentar la sentencia, es necesario un breve apunte sobre la modificacion que sufrió el artículo 105.5 LSRL y las consencuencias que ello implica. Como se ha dicho, el citado precepto, que establecía la responsabilidad de los administradores sociales por "todas las deudas sociales" en caso de que no convocaran Junta General, en el plazo de dos meses,  para acordar la disolución cuando concurrían causas legales de disolución,  fue modificado por la Ley19/2005 (con entrada en vigor el 16 de noviembre de 2005) Tras la modificación la novedad más importante radicaba en que las obligaciones de la que se resonsabilizaba a los administradores serán las "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El nuevo régimen resultaba más favorable, sin duda, a los administradores quienes sólo responderían de las deudas sociales cuyo nacimiento hubiera sido posterior a la concurrencia de la causa de disolución. Esta reforma, como no podría se de otra manera, planteó problemas de retroactividad de la nueva norma.
El caso enjuiciado por la sentencia que comentamos tiene por objeto determinar si la nueva redacción del artículo 105.5 LSRL era de aplicación retroactiva por considerarse una norma "punitiva" o "sancionatoria" más favorable que la anterior, y ello de conformidad, con lo previsto en la propia Constitución.
Los administradores demandados defienden la aplicación retroactiva del artículo 105.5 LSRL (hoy artículo 367 TRLSC) por ser más favorable a su defensa alegando que es una norma sancionatoria y que debe ser de aplicación el artíuculo 9.3 CE. El juzgado les aplica el régimen anterior, pues los hechos se produjeron durante los años 2001 a 2004, y les condena por todas las deudas de la sociedad al no haber promovido la disolución desde que tuvieron conocimiento de la causa de disolución, cuestión que es confirmada por la Audiencia Provincial y posteriormente por el Supremo. También se alega por los demandados que el cómputo para instar la correspondiente disolución debe ser el de dos meses desde que tuvieron conocimiento de los resultados negativos (según ellos del ejercicio 2004 y según el Tribunal desde el 2002). El cómputo del plazo de dos meses ha sido una cuestión debatida doctrinalmente [ver resumen de posiciones doctrinales en MANZANO] .

DOCTRINA DE LA SENTENCIA
 De esta sentencia podemos extraer la siguiente doctrina:
1.- El artículo 105.5 LSRL (hoy artículo 367 TRLSC) no tiene naturaleza punitiva y, en consecuencia, no le es de aplicación lo previsto en el artículo 9.3 de la Constitución, sino lo previsto en el artícu.o 2.3 del Código Civil, a tenor del cual las leyes son irretroactivas salvo que dispusieren lo contrario.
2.- Por ello, los adminsitradores hasta la entrada en vigor de la ley 19/2005 (norma de aplicación no retroactiva) responderían de "todas las deudas sociales" si no promovieran la disolución de la sociedad conforme a lo previsto en los artículos 104 y 105 LSRL. Tras la entrada en vigor de la reforma (16 de noviembre de 2005) el régimen de responsabilidad será el previsto por la posterior redacción del precepto, es decir, respondará sólo de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Es decir, hay que atenerse a cuándo se produjo la causa de disolución para determinar qué régimen de responsabilidad es aplicable.
3.- En relación al  "dies a quo" para que los administradores promuevan la disollución en caso de que concurra causa, transcribimos directasmente lo expresado por el Tribunal quien recuerda la doctrina contenida en otras sentencias como la de 10 de noviembre de 2010:

El cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.


Otros post sobre la aplicación del artículo 367 TRLSC


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martes, 6 de marzo de 2012

Procede solicitar, mediante instancia privada, la Cancelación de hipotecas por confusión de derechos cuando el acreedor hipotecario es quien adquiere la finca. RDGRN de 7 de febrero de 2012.

La reciente Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2012 afirma que para solicitar al Registro de la Propiedad la cancelación de hipoteca por confusión de derechos - tras haber adquirido el inmueble el acreedor hipotecario - es medio adecuado la solicitud al Registrdor mediante "instancia privada". Y, verdaderamente, son dignos de mención, por excepcionales, los casos en los que  la Dirección General permite que se inscriban actos en el Registro de la Propiedad sin exigir escritura pública.

En el caso tratado en la Resolución una entidad de crédito presenta ante el Registro una instancia privada con firma legitimada solicitando se cancele al hipoteca que grava la finca por "confusión de derechos" al haber adquirido la finca y concurrir la condición de propietaria y de acreedora de la hipoteca en la misma persona. La registradora deniega la inscripción sobre la base del artículo 82.1 LH a tenor del cual las inscripciones (y anotaciones) practicadas como consecuencias de escrituras sólo pueden ser canceladas mediante escrituras, y no, como en el caso tratado, mediante instancia privada.

Que existe confusión de derechos, es una cuestión no controvertida y procede cancelar la inscripción, mediante instancia, según la doctrina contenida en la Resolución,  y que resumimos a continuación:

Personalmente me parece adecuado el razonamiento. Siempre en el trasfondo de estas cuestiones existe alguna razón fiscal para no acudir a la escritura (como ocurría por ejemplo con las instancias privadas de distribución de responsabilidad hipotecaria). Sin  embargo, en este caso, a mi juicio no hay razón fiscal para querer eludir el otrogamiento de escritura, porque está expresametne declarado por la Ley que las cancelaciones de hipoteca están exentas de gravamen (AJD), razón por la cual, a efectos prácticos entiendo que no tiene mayor trascendencia.

Por otro lado, puede pensarse que este supuesto en la actualidad será muy común porque se han realizado innumerables daciones en pago a favor de acreedores hipotecarios (entidades de crédito principalmente). Sin embargo, en lo personal, he observado que en la mayoría de operacioens de las grandes entidades de crédito, los adquirentes de los inmuebles no son las propias entidades, sino  sociedades participada por ellas y pertenecientes a su grupo, razón por la cual ya no existirá confusión de derechos cuando no sea la entidad quien adquiera, sino su filial,  y procederá realizar la cancelación, mediante la oportuna escritura.


1.- Lo que pretende el artículo 82.1 LH es que las cancelaciones de derechos no sean automáticas.
2.- El registrador, ante eventuales "confusiones de derechos" puede cancelar inscripciones a solicitud de los interesados.
3.- La cancelación de la inscripción del derecho de hipoteca, resulta de la propia história registral de la finca, y no de la solicitud, que solo pone de manifiesto que existe "confusión de derechos".