jueves, 31 de mayo de 2012

Todavía más sobre la tributación por AJD de las hipotecas a favor de Hacienda

Nos hemos referido en diversas ocasiones a la tributacion por el impuesto de actos jurídicos documentados que  la Administración ultimamente ha venido exigiendo a los contribuyentes, concretamente aquí y aquí. La tesis que siempre hemos defendido  y argumentado con jurisprudencia, hoy se ve refrendada por una reciente consulta vinculante de  la Direccion General de Tributos que se puede consultar en la página de registradores y notarios [ver informe y resolucion].
El sujeto pasivo en las hipotecas otorgadas a favor de hacienda es la propia Agencia Tributaria, y por lo tanto es una operacion exenta de AJD (exención subjetiva), raón por la cual no cabe exigir este tributo a los contribuyentes.. Esperemos que la multitud de expedientes  actualmente abiertos por las Haciendas  Autonómicaas vayan archivándose sin exigir este tributo a los contribuyentes.

Dice la Dirección General:
Por último, el artículo 29 del texto Refundido establece que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
Por tanto, en el supuesto planteado, será sujeto pasivo la Administración Tributaria a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria, si bien será de aplicación lo dispuesto en el al artículo 45. I. A) del Texto Refundido que declara “exentos del impuesto: a) El Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales y sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos”.



Publicado un nuevo número de la revista "Derecho de los Negocios"

Me notifican que se ha publicado un nuevo número de la revista Derecho de los Negocios cuyo índice puede verse aquí. Me llama la atención el interesante trabajo relativo al derecho de separación, cuando precisamente ayer tuve conocimiento de que posiblemente el artículo 348 bis del TRLSC quede suspendido hasta el final del 2014 (véase Alfaro sobre el proyecto de Ley).

martes, 29 de mayo de 2012

CASOS Y MATERIALES (28): El riesgo de confusión de "Doughnut" con "Donut-Doghnut". Las marcas notorias. ST TS de 14 de mayo de 2012

La reciente sentencia del TS de 14 de mayo de 2012 ha confirmado las sentencias del Juzgado de lo mercantil número 2 de Barcelona y de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, por las cuales se declaró que el uso comercial de LA expresión "Doughnut", utilizada por la demandada Europastry infringe los derechos de propiedad industrial de las marcas registradas en España "Donut-Donuts-doghnuts" (titularidad de la sociedad Panrico, S.A.), y que por lo tanto la demandada debe cesar en la utilización de este término en el mercado así como indemnizar a la demandante en los términos que se expresan en la sentencia. La demandada en la contestación a la demanda, y en las sucesivas instancias, ha argumentado que el término "doghnut" es un término genérico utilizado en otros paises (como EEUU) para denominar determinados tipos de bollo". Los argumentos esenciales utilizados por las sentencias son los siguientes:
1.- En relación a la pretendida nulidad de la marca "Doghnuts", alegada por al parte demandada en relación a una marca registrada por la demandante,  se entiende que, a pesar de que en otros paises este término pueda ser genérico, en España no es así, y en consecuencia no cabe declarar la nulidad de esta marca registrada. Cita nuestro más alto Tribunal en caso enjuiciado en la sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2008 (asunto T-363/06) en la que se denegó la marca Seat Magic distintiva de asientos de coches por la oposición de SEAT, y ello aunque la palabra "seat" (asiento en inglés) fuera un genérico en otro país.
2.- El riesgo de confusión de la marca registrada  "Doghnuts" con el término comercial utilizado por la demandante "Doughnuts" viene determinado esencialmente por el riesgo de asociación en los terminos previstos en el artículo 4.1.b de la Directiva 89/104/CEE, y como señala la sentencia de instancia resulta idónea para generar un riesgo de confusión.
3.- Además nos encontramos ante una marca "notoria" que gozan de una especial protección por tener un elevado caracter distintivo y cierta similitud fonética y gráfica, y la marca de renombre debe beneficiarse de una protección más amplia (ST del TJCE de 9 de enero de 2003 asunto C-292/00 entre otras).

lunes, 28 de mayo de 2012

CASOS Y MATERIALES (27): Aspectos prácticos relativos a la inscripción de permuta de solar por obra. Res DGRN de 5 de marzo de 2012.

La reciente resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2012, publicada en el BOE el pasado día 7 de mayo, nos ofrece la oportunidad de reflexionar sobre algunos aspectos prácticos interesantes relativos a la inscripción de una permuta de solar por obra. Una advertencia: se trata de un supuesto de hecho que sucedió en 2007; hoy en día muchas de las cuestiones que ahora se plantean a buen seguro no sucederán.

SUPUESTO DE HECHO: Dos empresas otorgan permuta "mixta" de solares a cambio de precio y obra. La empresa A cede unos solares a la empresa B quien se obliga a pagar en el futuro parte del precio en dinero y parte del precio mediante al entrega de obra (determinados locales, viviendas y garajes de las cuales acompañan determinados planos). La sociedad B agrupa las fincas en la siguiente escritura. En la siguiente escritura se otorga préstamos hipotecario y se gravan las fincas con hipoteca  Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago se pacta una condición resolutoría explícita a favor de A , pactándose que esta condición será pospuesta a las futuras hipotecas que se constituyan (entendemos para financiar la promoción inmobiliaria) en una cuarta y última escritura. Las escrituras se presentan al Registro de la Propiedad y son calificadas con defecto: en primer lugar, por no haberse identificado correctamente los inmuebles que se entregaran como contraprestación, por no definirse correctamente un acta a la que se hace mención en la escritura y por no cumplir los requisitos reglamentarios la pretendida posposición de la condición resolutoria.

ALGUNOS ASPECTOS PRÁCTICOS.

LA PERMUTA MIXTA O PERMUTA CON SOBREPRECIO.- Es importante delimitar en los contratos de permuta mixta (en los cuales parte de la contraprestación del cedente lo es en dinero y parte en obra construida) el porcentaje de valor que respresenta la parte del precio en dinero y la parte en obra. Esta modalidad de permuta es conocida doctrinalmente como "permuta con sobreprecio" y está prevista en el artículo 1466 Cc. Es importante determinar el valor del precio que se pague en dinero y el valor de lo que se deba entregar en como contraprestación, porque si la parte en dinero es superior  (y salvo que las partes lo expresaran literalmente) el negocio jurídico deberá ser  considerado compraventa; en cambio si el valor de lo que se deba entregar es superior a la parte en dinero deberá considerarse permuta.

SOBRE LA FORMA DE GARANTIZAR LA ENTREGA DE LA CONTRAPRESTACIÓN.- El cedente del solar, como ocurre en el caso que comentamos, debe exigir garantías que den cobertura al eventual incumplimiento del cesionario pues la propiedad ha sido transmitida a éste último. En la práctica se han venido exigiendo avales bancarios (normalmente por el valor de la obra a entregar) pero esta modalidad a día de hoy se muestra muy complicada (por la casi imposibilidad de obtener avales y por el gran coste financiero que implica para el cesionario). Ante la falta de garantías bncarias es posible garantizar la obligación de entrega de los inmuebles con condiciones resolutorias, pero éstas a nuestro juicio presentan algunos problemas prácticos importantes: en primer lugar, suelen generar problemas para la obtención de financiacion posterior (la hipoteca que se suele necesitar en cesionario para garantizar la financiación de la promoción) razón por la cual en casi todos los casos será conveniente pactar la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca de los bancos (lo que deja en peor situación al cedente que tendrá otra garantía por delante, la hipoteca). De conformidad con la ley del mercado hipotecario una hiipoteca que estuviera registralmente por detrás de otra carga (como una condición resolutoria) no sería titulizable, y por ello las entidades de crédito siempre han exigido que las condiciones estuvieran pospuestas a la hipoteca. La conclusión es que hoy en día, se muestra muy complicado ofrecer las debidas garantías al cendente del local, ante la casi imposibilidad de obtener garantías bancarias personales y la dificultad que entraña posponer las futuras hipotecas a la condición resolutoria (piensese que en las promociones inmobiliarias es casi imprescindible obtener crédito y gravar los inmuebles para poder financiar la construcción).

LA POSPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
La posposición (en rango registral) de las condiciones resolutorias a las hipotecas (presentes o futuras) no está previsto ni en la Ley hipotecaria ni en su reglamento. Por ello para poder configurar el régimen jurídico de este tipo de operaciones hay que estar a lo previsto para las posposiciones de hipoteca en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario que exige, además del consentimiento del titular de la garantía que se pospone, que se determine la responsabilidad hipotecaria máxima, presente o futura, del derecho que se antepone (capital y resto de conceptos de la responsabilidad hipotecaria) así como su plazo máximo.

LA IDENTIFICACIÓN DE LOS INMUEBLES QUE SERÁN LA CONTRAPRESTACIÓN.- En el caso que anallizamos,. como ha sido muy común en la práctica, la contraprestación por la cesión del solar son en parte determinados inmuebles de los que se construirán sobre el propio solar. El registrador, sobre  la base del principio de especialidad, exige que estos inmuebles están perfectamente identificados, no bastando una mera descripción, sin una descripción exacta (ubicación, superficie, cuota de participación en la propiedad horizontal incluso el número de orden que tendrá en la correspondiente división horizontal del inmueble). Y aunque no es necesario que se haya otorgado la escritura de obra nueva, sí que se exige el la descripción del contenido que estos inmuebles tendrán en la futura escritura.

lunes, 21 de mayo de 2012

Reforma financiera (VIII): RD-Ley 18/2012, Más provisiones, menos liquidez

Dejamos reseñado el Real Decreto 18/2012  [TEXTO BOE] de 11 de mayo sobre saneamiento y venta de activos inmobiliarios, para aquellos que todavía no hayan tenido aún la ocasión de ojerarlo. Lo más relevante, a nuestro juicio, en primer lugar, es exigencia de nuevas dotaciones para provisionar los activos inmobiliarios, dotaciones que son adicionales a las ya exigidas por el Real Decreto Ley 2/2012 (al que ya tuvimos ocasión de referirnos en anteriores entradas). Vamos, en defintiva más provisiones que bloquean fondos propios de las entidades y que solo puede tener como consecuencia el aumento en la restricción del crédito. Sobre los motivos que han llevado a exigir a España que las entidades de crédito eleven las dotaciones de los activos "tóxicos" (ampliamente sobre el particular ALFARO), pero insisto, la consecuencias inmediatas sobre el mercado interno no puede ser otras que la restricción, todavía mayor, del crédito. Las entidades además, deben hacer estos deberes solitas (con cargo a resultados) y si no pueden, podrán se nacinalizados por el Estado.
En relación a la otra medida estrella adoptada por nuestro legislador es la creación de "sociedades de capital" a las cuales deberán aportar las entidades de crédito que no hayan recibido ayudas  todos los inmuebles recibidos coscecuencia de adjudicaciones y daciones en pago de deudas valorados a su precio e mercado. Esto implica una actualización de valores de los inmuebles.  Estas entidades, que según el RD estarán dirigidas por profesionales,  que son conocidas como "bancos malos" atesorarán todos estos bienes inmuebles que tanto pesan actualmente en los balances de los bancos, y que tanto los "intoxican". Debe entenderse que como contraprestación de la aportación de esos bienes a los bancos malos, los bancos buenos recibirán acciones de los primeros. Y yo me pregunto, qué diferencia existe entre tener acciones de un banco malo por valor de los inmuebles aportados  o los propios inmuebles; ¿cual es la medida real de saneamiento financiero?. Se habla de la transparencia (veáse Expansión), y una vez más deberemos ver la evolución de esta medida para saber si efectivamente se consigue esa transparencia, no solo en el momento del aportación (en el que sí que habrá una valoración de los inmuebles por un experto independiente) sino a lo largo del tiempo. Ciertamente uno ya se muestra algo excéptico con todas estas novedosas medidas, esperemos equivocarnos por el bien de todos.
Además las entidades que reciban ayudas al amparo de este real decreto, deberán enajenar a terceros (sociedades que no pertenezcan al grupo), al menos, un 5% anual de sus activos. ¿Comenzará aquí el cambio de cromos entre entidasdes? (yo te compro para que tu me compres). Supongo que eso es ser muy mal pensado .........

martes, 15 de mayo de 2012

Ranking elaborado por "MAB Legal & Corporate" de los 10 mejores blogs jurídicos de España.

El estudio realizado por MAB Legal & Corporate, en el que se ha tenido en consideración varios factores, nos muestra los diez mejores blogs jurídicos personales de España. A la cabeza del Ranking, como no podría ser de otra forma (creo que es una opinión casi unánime entre los blogueros), se encuentra el blog del profesor Alfaro. Se reseñan otros blogs de gran interés en materia de Derecho Privado (especialmente el mercantil) como el de Carlos Guerrero,  el de los  profesores Juan Sánchez-Calero o Jorge Miquel, o el blog "¿hay derecho?" y ello sin desmercer el resto de blogs de la lista, pero de los cuales sinceramente tengo menos conocimiento. Quizá esta sea la ocasión para ir conociéndolos más.  Sin embargo echo en falta en el ranking (a mi criterio) algún blog más que entiendo debería estar en la lista como el del profesor Sanchez Graells (How to Crack a Nut), que si bien no aparece ahora, a buen seguro aparecerá en los próximos rankings. Me llama la atención que al menos cuatro de estos diez blogs seleccionados, tratan  casi exclusivamente la materia del derecho mercantil; primera conclusión, a los mercantilistas, especialmente, nos gusta compartir opinión públicamente. Otro dato de interés es que muchos de los autores de estos blogs son profesores universitarios (en exclusiva o compatibilizándolo con otras actividades): segunda clonclusión, a los profesores universitarios nos gusta crear opinión crítica sobre las materias y tener un espacio propio de libertad donde poder manifestarlas (quizá se nos quedan pequeñas las aulas). Y, tecera conclusión, como esto es un blog abierto, quien quiera que siga opinando .............
Por cierto, ¿alguién sabe por qué no se sigue actualizando "iuriscivilis"?

lunes, 14 de mayo de 2012

CASOS Y MATERIALES (26): Ley de modificaciones estructurales y competencia de los juzgados de lo mercantil.

Hoy me han notificado un auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia que estima una cuestión declinatoria por falta de competencia objetiva. Considero de interés reflexionar sobre la materia.
SUPUESTO DE HECHO:
Una sociedad (A)  realiza una "operación de segregación" al amparo del artículo 71 de la Ley de Modficaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (Ley 3/2009) aportando un bloque patrimonial a una segunda sociedad (B) quien adquiere el mismo por sucesión universal. Uno de los acreedores de la sociedad A, demanda ante los Juzgados de Primera Instancia a la sociedad escindida B, por entender que en virtud de la sucesión universal prevista en el artículo 71 LME la sociedad B debía responder de la deuda de A. La reclamación inicialmente se sustancia por el procedimiento monitorio, que tras la oposicón del demandado deviene en un procedimiento verbal. La sociedad demandada (B) plantea cuestión declinatoria al enteder, que a pesar de ser una mera reclamación de cantidad, el fundamento jurídico de fondo es la Ley de Modficaciones Esctructurales. El Juzgado admite finalmente la declinatoria en favor de los Juzgados de lo mercantil [VER AUTO]. Conclusión, como no podía ser de otra forma, las reclamaciones de cantidad cuyo fundamento jurídico es la Ley de Modificaciones Estructurales son competencia de los juzgados de lo mercantil. Otra cuestión queda sin resolver ¿son competentes los juzgados de lo mercantil de los procedimientos monitorios cuyo fundamento jurídico es una norma mercantil?. Yo pienso que sí.

Otros post recientes sobre competencias de los juzgados de mercantil [ALFARO].

jueves, 10 de mayo de 2012

Publicado un nuevo número de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil.

Me han notificado esta semana, desde la base de datos de dialnet, que ya está publicado el nuevo número del la Revista de Derecho Bancario y Bursátil. en este enlace puede verse el índice. [VER ÍNDICE]. De entre todos los trabajos de gran interés que contiene el número, quiero destacar uno en relación al tema que trata, sobre la reconstrucción teórica de los derechos reales, cuestión de plena actualidad y de gran trascendencia.

martes, 8 de mayo de 2012

JORNADAS NACIONALES DE DERECHO DE LA COMPETENCIA, DÍAS 24 Y 25 DE MAYO

Me facilita, Jose Antonio Rodriguez Miguez, buen colaborador de este blog, el programa en castellano y en inglés , así como fichas de inscripción, de las próximas Jornadas de Derecho de la Competencia que tendrán lugar los próximos días 24 y 25 de mayo en Santiago de Compostela.

domingo, 6 de mayo de 2012

Comentado la LSC (12.B): El aumento de capital con cargo reservas en las sociedades de capital requiere balance auditado. Rs DGRN de 28 y de 29 de febrero de 2012.

 Como sabemos el artículo 302.2 TRLSC supuso la extensión de la exigencia de balance "auditado" en los aumentos de capital con cargo a reservas a las sociedades limitadas, cuando con anterioridad a la publicación del TRLSC sólo era exigible en las sociedades anónimas. El tema ya ha sido comentado en diversas ocasiones en este y otros foros, con ocasión del comentario de la RDGRN de 18 de diciembre de 2010 o en el blog del profesor Jorge Miguel con ocasión del comentario de la RDGRN de 4 de octubre de 2011 , cuya conclusión era que la DGRN requiere en interpretación del artículo 303.2 TRLSC que en los aumentos de capital con cargo a reservas en las sociedades llimitadas, al igual que en las anónimas,  era necesario que el balance que sirve de base a la operación, y en el que se muestran las reservas existentes que van a ser capitalizadas posteriormente, debe estar auditado.

De nuevo se plantean ante la Dirección General dos casos más cuyas resoluciones han sido publicadas en el BOE del pasado día 4 de mayo:  el primero el de una sociedad limitada que entre otros acuerdos aprueba el aumento de capital con cargo a reservas sobre la base de un balance aprobado por la Junta pero sin auditar (RDGRN de 28 de febrero de 2012). La Dirección General recuerda que, efectivamente antes de la entrada en vigor del TRLSC no era preceptivo en las SL que el balance en este tipo de aumento fuera auditado, pero ahora:

(...) la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).(...).
El segundo caso resuelto por al Resolución a de29 de febrero de 2012, vuelve a incidir en los mismo, esta vez en el supuesto de aumento de capital con cargo a reservas de una sociedad anónima unipersonal mediante la elevación del valor nominal de sus acciones. Y al respecto la Dirección General "causaliza" la razón de ser del artículo 302 TRLSC, al decir:

Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Bueno, entiendo que es más de lo mismo, pero conviene tenerlo presente en la práctica porque la doctrina de la DGRN es clara y unánime.

martes, 1 de mayo de 2012

MEDIACION (II): "Mediato" una revista electrónica sobre la mediación.

El pasado mes de diciembre comenzó la andadura una nueva revista electrónica impulsada por profesionales de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla y cuyo objetivo es tratar científicamente todos los temas relativos a la mediación . La revista se llama "Mediato" (VER NÚMERO CERO) y está llamada al estudio y difusión de la cultura del acuerdo. En ella se pueden encontrar artículos doctrinales sobre la materia. El Consejo asesor está formado por expertos en mediación de diversos países. Desde este blog les deseamos mucha suerte.