martes, 26 de marzo de 2013

Comentando la LSC (40) : Reducción de capital, reservas y crédito fiscal. RDGRN de 19 de enero de 2013

Presentada una escritura de reducción de capital a cero y simultáneo aumento de capital es calificada con defecto por observar el Registrador, que no se había compensado de forma previa a la reducción de capital un crédito fiscal, circunstancia que imposibilitabida la reducción de capital en aplicación del artículo 322.1 TRLSC. La Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2013 confirma la calificación del Registrador exponiendo, tras hacer un largo razonamiento contable de la consideración de reserva o no del crédito fiscal que:
todas las partidas que, conforme al régimen contable, se integren en el patrimonio neto, tendrán idéntica consideración desde el punto de vista societario, con la única excepción de los ajustes que transitoriamente se imputen al patrimonio neto como ganancia o pérdida ocasionada por el juego de los instrumentos de cobertura de flujos de efectivo, a la espera de trasladarlos a la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio o ejercicios en que la operación cubierta afecte realmente al resultado de forma que no obstante su carácter futuro e incierto, el crédito fiscal por compensación de bases imponibles negativas, en la valoración del regulador, goza de la suficiente firmeza para permitir un reparto de dividendos o para justificar una dotación de reservas.
Y en relación al crédito fiscal tratado termina concluyendo que:

Del análisis efectuado se desprende con absoluta claridad que, en la noción de imagen fiel sustentada por las disposiciones vigentes, los ingresos motivados por el reconocimiento de créditos fiscales derivados del registro de pérdidas, representativos de la expectativa de una menor contribución por impuesto sobre beneficios en ejercicios futuros que se cierren con resultados positivos, se integran en el patrimonio neto sin una característica especial de provisionalidad que los diferencie de otras partidas del mismo signo. El requerimiento de revisión anual a que se someten los activos por impuesto diferido, tanto en función de la probabilidad económica de recuperación como de los cambios producidos en la normativa tributaria (norma de registro y valoración 13.ª del Plan General de Contabilidad), no difiere en su esencia de la reconsideración que al cierre de cada ejercicio económico debe efectuarse del resto de los elementos patrimoniales integrantes de la empresa, extremo que fácilmente se comprueba con la lectura del conjunto de normas de registro y valoración contenidas en la segunda parte del Plan General de Contabilidad. La asignación directa a reservas del referido ingreso, además de no ajustarse estrictamente a las prescripciones contenidas en la normativa contable, tal como ha quedado expuesto, no puede en ningún caso servir de excusa para cambiar la trascendencia del asiento en la determinación de la cifra de patrimonio neto, pues ésta viene definida por el carácter del activo al que sirve de contrapartida, y a los créditos fiscales de la índole controvertida ninguna disposición les atribuye o reconónoce un vigor claudicante. Admitirlo significaría tanto como reconocer validez a un acto efectuado en fraude ley. En definitiva, el examen de las reglas específicamente aplicables a la operación contable de reconocimiento tardío de un crédito fiscal por pérdidas acumuladas conduce a la misma conclusión que se deriva de la dicción literal del último párrafo del artículo 36.1 del Código de Comercio.


La cuestión debatida en la resolución es en esencia una cuestión fiscal de calificación de un crédito que debiera formar parte del patrimonio neto o no, y su correspondiente inclusión. Sin embargo, no debe perderse de vista que el artículo 322 TRLSC imposibilita la reducción de capital cuando existan reservas de de cualquier naturaleza en la sociedad de responsabilidad limitada, o cuando cuando la sociedad cuente con reservas voluntarias o la reserva voluntaria, una vez reducido el capital, exceda del diez por ciento del capital social en las sociedades anónimas.

sábado, 16 de marzo de 2013

La Sentencia del TJCE, procedimiento de ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas: poco más que decir.

Parece que nos resulte casi obligatorio hacer una mención de la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415-11) cuyo enlace dejamos reseñado para aquellos que todavía no hayan accedido al texto. Sin embargo, los comentarios que ya se han publicado de la misma, de voces tan autorizadas como SANCHEZ CALERO, J, o ALFARO,  nos eximirían de realizar un comentario extenso sobre la misma, recomendando que se acuda a ellos para una aproximación de fondo al texto de la sentencia. También pude verse un comentario de BALLUGUERA, C (en la página de registros y notarios). No obstante reproduciremos aquellas partes del fallo de la sentencia que nos han resultado relevantes, no sin perder de vista la extensión y complejidad de la resolución.  Como es sabido, esta sentencia es el resultado de una cuestión prejudicial interpuesta por un juez de lo mercantil español y cuyo objeto era solicitar al TJSC que se declarase sobre la compatibilidad de nuestra regulación procesal que impide al deudor oponer cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución y de la directiva 93/13/CEE, y en segundo lugar, sobre el caracter abusivo o no de determinadas cláusulas (vencimiento anticipado, intereses de demora, liquidación unilateral de saldo por parte del acreedor).

En relación a la posibilidad de que un juez que conoce de un procedimiento declarativo en el que se ha impugnado una cláusula abusiva pueda adoptar medidas cautelares a fin de paralizar el procedimiento ejecutivo de la hipoteca, el Tribunal dice:
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
Y en relación a la cláusulas abusivas que han sido objeto de este procedimiento dice:
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:
– el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;
– para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.


Unas reflexiones de interés las podemos encontrar en las entradas anteriormente reseñadas.

Y nos planteamos, ¿cual debe ser la solución en la práctica para que esta sentencia "declarativa" sea efectiva?; inpensable, al menos de momento, una reforma legislativa; quizá una lista de cláusulas abusivas al estilo de las que emite el Banco de España en relación a la comisiones (ampliando las que el propio Tribunal menciona); ciertametne difícil; o quizá, otorgar a los profesionales del derecho que intervienen en la formalización de dichos títulos (notarios y registradores) más competencias para dar un control de legalidad de estas cláusulas: impensable, de momento también; reformar la LEC e introducir un pequeño incidente con eficacia suspensiva en el proceso ejecutivo para dilucidar sobre la nullidad de estas cláusulas en un procedimiento de ejecución: no me lo creo; otorgar la facultad al juez de un proceso declarativo en el que se haya impugnado estas cláusulas para que pueda suspender una ejecución que se lleva ante otro juzgado: seguramente llegará tarde; y sobre las hipotecas que se están ejecutando notarialmente al amparo del artículo 131 LEC, sinceramente no sé que pensar. Conclusión, esperaremos a ver qué pasa, si es que pasa algo.

lunes, 11 de marzo de 2013

Comentando la LSC (39): El ámbito subjetivo del conflicto de intereses en la SL. ST del TS de 26 de diciembre de 2012.

El régimen jurídico del conflicto de intereses se encuentra actualmente previsto en el articulo 190 TRLSC (anterior articulo 52.1 LSRL), cuya regulación descansa en tres pilares básicos: en primer lugar, la persona a quien afecta que conforme al precepto es el socio en algunos supuesto y el socio que su vez ostente la condición de adminsitrador; en segundo lugar, la naturaleza restrictiva de los supuestos previstos legalmente y su consideración con lista cerrada o numerus clausus (aunque parte de la doctrina no comparte esta afirmación); y en tercer lugar, la consecuencia jurídica de incurrir en alguno de los supuestos,  previstos legalmente que es la existencia de un deber de abstención en el ejercicio del derecho de voto y para el acuerdo en el que exista el citado conflicto.
La sentencia del TS de 26 de diciembre de 2012 trata el primero de los aspectos apuntados, es decir, el ámbito subjetivo del conflicto de intereses. En el supuesto enjuiciado algunas de las personas que ejercitaban el derecho de voto en la Jutna  no tenían la condicón de socios, sino de representantes de socios, y el acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia que se votaba les afectaba a ellos personalmente.  Y el Tribunal  declara que, a pesar de que la ley establezca exclusivamente que el deber de abstención alcanza a los socios, declara que :

el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe de la persona que ejercita el concreto derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (artículo 52.1 LSRL).
A priori la doctrina contenida en la sentencia es irreprochable, no obstante, de la lectura de la sentencia del Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 que ha sido revocada en casación, se extraen algunos datos trascendentales que nuestro más alto Tribunal no ha tenido en consideración para decidir:

puede alterarse gravemente el funcionamiento de la sociedad a través de un excesivo rigor en la privación del derecho de voto que podría dar lugar a un situación contraria a la que se quiere corregir, pasando el protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías, señalando que en el presente caso de atenderse a la pretensión de las partícipes demandantes puede darse la paradoja de encontrarnos ante un auténtico bloqueo y paralización de la vida social pues, de llevar adelante el deber de abstención y a la vista del objeto social de la totalidad de las partícipes, habría de entenderse que todas ellas se encontrarían incursas en el deber de abstención en relación con la adopción de determinados acuerdos  como sería el de dotar de administración a la propia sociedad demandada la estar incurriendo en competencia con la misma
Desde el incio de la sociedad todos los socios habían realizado actividades análogas sin que esto fuera obstáculo para el funcionamiento de la sociedad. Los socios impugnantes eran dos de los cinco que componían la sociedad.
Dejamos a criterio del lector la valoración crítia de la sentencia del TS ......

lunes, 4 de marzo de 2013