Como es sabido, muchas promotoras de viviendas han sido declaradas en concurso de acreedores, y en algunos casos no se ha podido llevar a cabo la terminación de algunas promociones de viviendas en las que existían contratos privados de compraventa. Las solicitudes de resolución contractual de compraventa de vivienda , con solicitud de devolución de cantidades entregadas a cuenta, ejercitadas contra las promotoras – que han sido declaradas en concurso de acreedores – y que han incumplido sus obligaciones de entrega de los inmuebles, comienza a ser un tema recurrente en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Diversas resoluciones de julio 2013 de nuestro más alto Tribunal, pretenden dar respuesta a una cuestión, a nuestro juicio nada clara. El debido análisis de la materia, conforme a nuestra jurisprudencia, pasar por analizar cada caso concreto; en este sentido resultará relevante determinar si el hecho resolutorio y la resolución por incumplimiento contractual se han producido de forma previa al auto de declaración de concurso o de forma posterior a fin de establecer si es aplicable el artículo 62.1 LC. También resulta esencial atender a la existencia de un eventual incumplimiento mutuo de obligaciones. Por último, es muy importante también, en los casos en los que se estimara la resolución contractual, determinar si la obligación de devolución de las cantidades a cuenta percibidas por la concursada deben ser calificadas como créditos contra la masa o créditos concursales Conviene antes tener presente la dicción literal del artículo 62.1 y 2 LC, a tenor del cual:
1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.
Veamos pues, algunos supuestos, de máximo interés, debatidos en recientes resoluciones del Supremo.
Las sentencia del TS de 24 de julio de 2013 [VER TEXTO] y de 25 de julio de 2013 [VER TEXTO] el Supremo es tajante en la interpretación del artículo 62.1 LC, al considerar que la compraventa de vivienda es un contrato de “tracto único” y en consecuencia la facultad resolutoria del contrato, cuando la promotora está en concurso, solo puede ejercitarse cuando el incumplimiento se produce con posterioridad a la citada declaración. Si el incumplimiento se ha producido con anterioridad a al declaración de concurso y el adquirente de vivienda no ha solicitado la resolución, una vez declarado el concurso se extingue la posibilidad de solicitar la resolución. Dice literalmente el Tribunal.
6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, " la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso ". Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único. Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en noviembre de 2007, sin que le fuera entregada o puesta a su disposición antes de que, en julio de 2008, se hubiese solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido ocho meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.
Ciertamente la fecha de declaración del auto de declaración de concurso es un elemento esencial, y el Supremo, como se ha visto en las dos sentencias anteriores, entiende que la facultad de resolver el contrato debe instarse antes de la declaración de concurso si se había producido el incumplimiento, pero que existen casos en los que el es evidente que el cumplimiento del contrato ha quedado frustrado antes de la declaración de concurso. En este sentido las sentencias de 9 [VER TEXTO] y 16 de julio de 2013 [VER TEXTO], declaró correctamente ejercitada la acción resolutoria, entendiendo como incumplimiento de la promotora el hecho de haber entregado a las demandantes los avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta, y finalmente la consideración de los créditos contra la masa:
Como se deduce del tenor literal de la norma, art. 1124 del CC , se faculta pero no obliga al cumplidor a resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pues literalmente establece " ... podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos ". La recurrente, que ciertamente incumple su obligación de entrega de avales, además, parece ejercitar el derecho a elegir que concede el precepto trascrito a la parte cumplidora y, además, escoge la alternativa que más le conviene, en este caso, la resolución, cuando lo más cierto es que el 9 de abril de 2008 los actores le exigen el cumplimiento del contrato , esto es, la entrega de los avales , pero no la resolución. En cuanto al segundo incumplimiento que el recurrente le interesa fijar el 8 de mayo de 2008, resulta ser el último pago satisfecho voluntariamente por los actores, siendo así que el primer impago no se produce hasta el 11 de agosto de 2008, momento en que remiten un nuevo fax, tampoco resolutorio, sino exigiendo nuevamente la entrega de los avales y justificando que, en lo sucesivo, no van a pagar, atendido el retraso de la obra. No es hasta el 18 de noviembre de 2009 que los compradores remiten un fax resolutorio de la relación contractual y el 23 de noviembre de 2009 se presenta la demanda al Juzgado. En definitiva, los actores ejercitan lo que por la doctrina se denomina el ius variandi del párrafo segundo del art. 1124 Cc , según el cual, el perjudicado puede pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultase imposible, como es el caso.
Recomendamos la lectura de estas resoluciones judiciales no pudiendonos extender más sobre las mismas por razones de oportunidad y espacio.
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