jueves, 11 de diciembre de 2014

CASOS Y MATERIALES (40): ¿Puede una sociedad concursada impugnar el inventario de bienes para incluir bienes cuando no lo ha hecho en la solicitud inicial de concurso?

SUPUESTO DE HECHO: Una sociedad presenta concurso de acreedores y omite incluir en la lista de bienes unas parcelas concretas. Posteriormente, y por medio de un incidente concursal, la propia sociedad impugna el inventario de bienes elaborado por la administración concursal. En la contestación a la demanda, la propia administración concursal alega que la concursada no está legitimada para impugnar un inventario y no puede actuar en contra de sus propios actos de bienes cuando ellas misma omitió incluirlos en la solicitud inicial por lo que carece de legitimación, siendo además incorrecto el trámite del incidente concursal para realizar esta impugnación. El TS en sentencia de 24 de julio de 2014 ha reconocido legitimación a la concursada para impugnar: 

La cuestión que plantea el primer motivo, ahora en sede casacional es nuevamente la falta de legitimación del concursado que, en dos ocasiones, omitió la presentación de los bienes que pretende incluir en la masa activa: primero, con la solicitud de concurso voluntario a la que debe acompañar el inventario de bienes y derechos y, posteriormente, a requerimiento de la administración concursal. El art. 96 LC legitima activamente al deudor para que pueda impugnar el inventario de bienes y derechos, con la pretensión de que se incluya en el inventario de bienes y derechos de cualquier clase. El apartado 1 del precepto establece que "las partes personadas podrán impugnar ..." y el concursado, en un concurso voluntario, es el primero en personarse en el procedimiento. Sin perjuicio de ello, el art. 184.1 LC señala que "en todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecer en forma, el deudor y los administradores concursales...". Por tanto, está fuera de toda duda la legitimación activa del concursado para impugnar el inventario de bienes y derechos que acompaña el Informe de la Administración concursal. En segundo lugar, no es de aplicación la doctrina de los actos propios ni los principios generales del derecho invocados como infringidos en el motivo segundo, si se tiene en cuenta la función que persigue el Inventario de bienes y derechos. Su finalidad esencial es la de informar a los acreedores y demás personas que pudieran tener un interés legítimo, la composición de la masa activa a la fecha de la declaración del concurso, de acuerdo con el "principio de universalidad" que proclama el art. 76.1 LC , sin perjuicio de los que se reintegren o adquieran hasta la conclusión del concurso. Esta es la finalidad primordial. Por tanto, si el concursado, acreedores o personas que puedan tener un interés legítimo, saben y conocen de otros bienes, están legitimados para impugnar el inventario solicitando su inclusión, como sucede en el caso enjuiciado.


miércoles, 3 de diciembre de 2014

Noveno premio Jose Maria Cervelló de Derecho de los Negocios

Os dejamos las bases del noveno premio Jose María Cervelló de Derecho de los Negocios en las que se especifica las características de los trabajos a presentar. [VER BASES]
El tema de los trabajos a presentar es "Deporte y ayudas de Estado; en especial el caso de los clubes de futbol". 

viernes, 10 de octubre de 2014

Rescisión garantías "intragrupo" (II): ST del TS de 24 de julio de 2014.

Tuvimos ocasión hace unos meses de comentar una sentencia del TS relativa a la rescisión concursal de las garantías prestadas entre las sociedades del grupo [VER ENTRADA ANTERIOR]. De nuevo hoy dejamos reseñada otra sentencia del TS de 21 de julio de 2014 en al que, de nuevo, se enjuicia la rescindibilidad de una ampliación de hipoteca en garantía de deuda que una sociedad (que posteriormente  fue declarada en concurso) tenía con otra sociedad del grupo. El juzgado en primera instancia estima la demanda de rescisión de la operación de ampliación de hipoteca sobre la base del artículo 71 LC porque la ampliación de hipoteca se había producido en los dos años posteriores a la declaración de concurso de la sociedad. Las instancias posteriores confirman la sentencia Se alega por la sociedad que no existe perjuicio patrimonial  porque había confusión de patrimonios entre las sociedades, que según manifestaciones de ellas mismas, pertenecen a un mismo grupo sometido a una unidad de dirección.
Las Sala afirma

Como señalábamos en la STS 100/2014, de 30 de abril " De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa .

Posteriormente la Sala matiza que en el caso concreto concurren dos circunstancias muy relevantes:
a) En el momento en que se otorga la garantía hipotecaria por parte de una sociedad del grupo por una deuda de otra sociedad del grupo, no existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso. En el presente caso, al no recibir nada a cambio la hipotecante no deudora, la operación hipotecaria es un acto dispositivo a título gratuito, conforme previene el art. 71.2 LC
b) La ampliación de la garantía por deuda ajena que se pretende rescindir fue prestada por TALLERES a favor de BOSCH, al objeto de que ésta siguiera suministrando a favor de la filial, EMILIANO ARENAZ SL. Pero la garantía se prestó por "obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ), sin que la hipotecante no deudora recibiera nada a cambio en el acto de su otorgamiento. Aún admitiendo, como reconoce la sentencia, que existe grupo por la unidad de dirección (grupo vertical y participativo), la hipoteca no garantizaba un suministro futuro (de tratarse de una hipoteca de máximo, si se prefiere, ex art. 158 bis LH ), lo que podría haber destruido la noción de perjuicio. Se trata en el caso enjuiciado de una hipoteca de reconocimiento de deuda y ampliación de la garantía hipotecaria. Se otorga en garantía exclusivamente de obligaciones preexistentes sin que nada recibiera a cambio la hipotecante no deudora. Luego la garantía debe rescindirse, bien porque se da el supuesto del art. 71.2 LC , por tratarse de una garantía gratuita, bien porque, se trata de garantizar con hipoteca " obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ) sin que se haya destruido la presunción de perjuicio, que incumbía, en su caso, a la parte demandada.



miércoles, 8 de octubre de 2014

Interesante cuadro comparativos de los artículos de la LC reformados (página de registradores y notarios)

Os dejamos un interesante cuadro comparativo (disponible en la página de registradores y notarios) con el texto refundido de los artículos recientemente reformados de la Ley concursal.
CUADRO COMPARATIVO.


lunes, 6 de octubre de 2014

Sigue la jurisprudencia sobre las diferencias entre el contrato de agencia y el de mediación. ST del TS de 30 de julio de 2014

Ya nos hemos referido en dos ocasiones a sentencias del Supremo que analizan las diferencias entre el contrato de agencia y el contrato de mediación o corretaje. En la primera de ellas (ST del TS de 10 de enero de 2011) se analizó la improcedencia de que un mediador reclamara las indemnizaciones previstas legalmente para el agente [VER COMENTARIO]. En la segunda de ellas (ST del TS de 9 de noviembre de 20111) el Supremo se pronunció sobre el criterio de la estabilidad en la relación contractual para diferenciar un contrato de otro [VER COMENTARIO]. Hoy reseñamos una nueva sentencia del TS de 30 de julio de 2014 en la que se nuevamente se reflexiona sobre las diferencias de estos dos contratos. En el caso enjuiciado, un mediador (vinculado por un contrato de "autorización de venta") reclama la comisión por una operación en la que alega haber intervenido con anterioridad a la conclusión de la misma, si bien posteriormente intervino otra agencia. 
El Tribunal nos recuerda que en el contrato de mediación es esencial obtener un resultado final, con independencia de la que para ello sea preciso poner en contacto a las partes: Además afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente» . Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )»
En definitiva, el contrato de mediación es un contrato de resultado y no de medios. El derecho a la percepción nace con la conclusión de la operación. Precisamente en al práctica, en numerosos contratos de mediación, y a fin de evitar que las partes puedan concluir operaciones en las que ha intervenido el mediador con posterioridad a la conclusión del contrato de mediación, es típico incluir en los contratos de mediación cláusulas por las cuales durante un determinados periodos de tiempo el mediador tenga derecho a la percepción de determinadas comisiones si se realizan operaciones con determinados clientes que se deben identificar a la conclusión del contrato de mediación (algo similar a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo del contrato de agencia). La cuestión que cabría plantearse, a la luz de la doctrina de esta sentencia, es la licitud de estas cláusulas post-extinción del contrato en los casos de mediacion. 


jueves, 2 de octubre de 2014

Otra sentencia del Supremo sobre el aval a primer requerimiento. ST TS de 17 julio de 2014

Como complemento a las anteriores entradas que hemos hecho sobre el aval a primer requerimiento, dejamos reseñada una reciente sentencia del Supremo que recopila la doctrina de esta sala sobre la abstracción y la independencia de este tipo de garantías [ST TS 17 de 17 de julio de 2014]. 
En el caso enjuiciado, el deudor-avalado pretende que se suspenda el pago del aval por divergencias en la relación comercial que éste tiene con el beneficiario de la garantía. El Tribunal le recuerda que: 
De lo anterior se desprende que la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada. Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad.

Otras entradas sobre la materia: 





miércoles, 4 de junio de 2014

Rescisión de las garantías "intragrupo" y procedimiento concursal. ST del TS de 30 de abril de 2014

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 ha abordado una materia de indudable interés casacional y de gran trascendencia práctica. La sentencia trata esencialmente de la virtualidad de las acciones rescisorias previstas en el artículo 71 LC en relación a las garantías prestada entre sociedades de un grupo, bien de la matriz a favor de las filiares o de las filiales entre sí o a favor de la matriz. 
El supuesto enjuiciado puede resumirse de la siguiente forma: una sociedad (sociedad A) constituyó garantía hipotecaria a favor de otra sociedad perteneciente a su grupo (sociedad B) en garantía de deuda que ésta última había contraído con una entidad de crédito. La primera (sociedad A) posteriormente es declarada en concurso, y los administradores concursales incoan el correspondiente incidente concursal solicitando la nulidad de la hipoteca que la sociedad A, hoy concursada, había prestado a favor de la sociedad B, y todo ello por tratarse de uno de los supuestos de rescisión de negocios jurídicos previstos en el articulo 71 LC. El juzgado de lo mercantil estima la demanda que es, a su vez, confirmada por la Audiencia Provincial. Se interpone, por parte de la entidad de crédito, recurso de casación por infracción procesal (art.217 LEC) y recurso de casación por motivos de fondo (Art. 71 LC). El Tribunal declara ajustada a derecho la sentencia que rescinde la operación por considerarla perjudicial para la concursada por haberse probado el perjuicio patrimonial. 
Varias cuestiones son dignas de reseña. En primer lugar, se plantea el cómo debe calificarse, como gratuita u onerosa a los efectos del art. 71 LC,  la operación consistente en prestación de una garantía a favor de otra sociedad del grupo:
Aunque con carácter general afirmó que las garantías intragrupo no son gratuitas, en relación al ejercicio de la acción rescisoria concursal precisó que hay que distinguir la constitución de garantías reales por parte de la sociedad matriz por deudas de sus filiales, en las que sería aplicable la anterior consideración, de la garantía prestada por una filial a favor de la matriz o de otra filial del grupo (esto es, entre sociedades "hermanas"), en los que debe presumirse el carácter gratuito salvo que la sociedad que constituye la garantía reciba algún tipo de contraprestación, pues desde la perspectiva de los acreedores de la declarada en concurso nada aporta que la garantía haya beneficiado al grupo. Al tratarse en este caso de "sociedades hermanas", según afirma la sentencia, se trataría de un acto gratuito en el que sería aplicable la presunción de perjuicio.
Pero, añade la sentencia de primera instancia, al intervenir un tercero que presta el dinero y a cambio recibe una garantía, respecto de este tercero no puede extenderse la presunción de gratuidad. Ello no obsta al carácter perjudicial del acto para la masa activa, pues el patrimonio de la concursada se vio minorado por causa de la carga hipotecaria sin recibir a cambio beneficio alguno. Y CAIXA CATALUNYA, dice el juzgado, participa de culpa en la causación de tal perjuicio («no es "inocente"», dice textualmente la sentencia) pues prestó dinero a una sociedad que llevaba años sin depositar las cuentas en el Registro Mercantil y el último año que lo hizo estaba incursa en causa de disolución, consiguiendo la garantía de otra sociedad que en nada se beneficiaba de tal operación, que perjudicaba a sus acreedores que en el concurso veían como uno de los principales activos servían para satisfacer el crédito a un acreedor ajeno a la concursada.
La entidad de crédito alega que el juzgado ha considerado gratuita, entre sociedades, la prestación de la garantía, y la Sala contesta que esta circunstancia es intrascendente porque ha quedado probado, en el curso del procedimiento, el perjuicio patrimonial: 

1.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.
2.- Sería por tanto intrascendente si, tal como denuncia la recurrente, se hubiera rescindido la hipoteca sin que se hubiera practicado prueba sobre el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada, puesto que tanto en uno como en otro caso el perjuicio se presumiría, en un caso "iuris et de iure" [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario], y en el otro "iuris tantum" [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario].
Pero en este caso, la afirmación de la recurrente no solo es irrelevante, sino que además es incorrecta, puesto que la sentencia recurrida ha considerado acreditado el perjuicio, que habría consistido en haber gravado con una hipoteca el principal bien del patrimonio de la concursada, la nave industrial donde desarrollaba su actividad, para garantizar una deuda ajena, de una sociedad que se encontraba en una pésima situación financiera, sin haber recibido contraprestación alguna.

Y relación a la existencia de perjuicio patrimonial el Tribunal considera que no pueden invocarse conceptos genéricos como el "interés de grupo" para excluir la existencia de un perjuicio, hay que probar aunque sea una atribución patrimonial indirecta para justificar el beneficio de la operación para la concursada y evitar su rescindibilidad: 
Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.
No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.
 En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.
Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del "interés de grupo" para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el "interés del grupo" pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.
Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas.
El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio.
Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo. No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido "el grupo", que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.
Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción "iuris tantum" de perjuicio, como es el carácter "intragrupo" de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.

En conclusión: en el caso de ejercitarse acciones de rescisión de garantías prestadas por la concursada a favor de sociedades de su grupo, cobra especial interés al prueba el perjuicio patrimonial y de los eventuales befeneficios que haya podido percibir la concursada por razón de la garantía.


CASOS Y MATERIALES (39): Plazo para el ejercicio del derecho de preferencia. RDGRN de 26 de febrero de 2014.

SUPUESTO: Se acuerda por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada el aumento de capital social publicándose la correspondiente convocatoria (en la que existe una discrepancia en relación a la cifra de capital, pues en al convocatoria se había hecho constar que el aumento era 100.000.-€ y delegando en el órgano de administración la ejecución del acuerdo. En la sociedad había tres socios, y a la junta concurren dos de ellos (que representan un 54,54% del capital social) quienes acuerdan la ampliación, aunque unos de ellos posteriormente decide no ejercitar su derecho de preferencia. Al socio ausente se le notifica (mediante carga con asuse de recibo) el acuerdo social otorgándole plazo de un mes desde la recepción para que ,en el ejercicio del derecho de preferencia pueda ingresar las correspondientes cantidades. 

La reciente Resolución de la DGRN de 26 de febrero de 2014 ha resuelto la cuestión planteada en el sentido de revocar la calificación del Registrador, y ello, porque parte de una concepción antiformalista de las garantías que la ley prevé para el ejercicio de los derechos del socio, pues de los hechos se desprende que el socio no ejercitó el derecho de preferencia por voluntad propia y no por ninguna irregularidad formal. Expone la Dirección General:
De este modo en ocasiones esta Dirección General ha afirmado que, debido a los  efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse  siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del  accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha  impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos  jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin  presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites  que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las  empresas.

miércoles, 21 de mayo de 2014

El certificado de tasación en la hipotecas entre particulares: RDGRN de 31 de marzo de 2014

Ya tuvimos ocasión de comentar en anterior entrada algunas de las novedades que la ley 1/2003 introducía en materia de tasaciones hipotecarias. La reciente Resolución del a DGRN de 31 de marzo de 2014  ha confirmado  la calificación de un Registrador que deniega la inscripción de hipoteca entre particulares porque la tasación incorporada a la misma no había sido realizada por tasador oficial. el recurrente alega que se trata de una hipoteca entre particulares y no es aplicable la legislación del mercado hipotecario. No obstante la Dirección General explica: : 
Sentado que es exigible el certificado de tasación en el caso que motiva este  recurso, ahora se trata de determinar, si es suficiente el certificado expedido por el  ingeniero técnico agrícola que no es entidad homologada para la realización de los  certificados en los términos de la Ley 2/1981. La citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se destine o no a  servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder  ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la  venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada  conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los  efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme  a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al artículo 682.2,  número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo sentido se modifica el  artículo 129 de la Ley Hipotecaria en la forma anteriormente expresada. Pero es que  además, conforme se ha fundamentado, esta normativa es aplicable con independencia  de los sujetos y de la naturaleza del bien hipotecado y el certificado debe ser expedido  por las entidades homologadas conforme la regulación de la Ley 2/1981 en relación con  los términos del Real Decreto 775/1997 y del Real Decreto 716/2009. En consecuencia,  se deben confirmar los dos primeros defectos de la nota de calificación.
Conclusión: el certificado de tasación que se incorpore a las escritura de hipoteca debe haber sido expedido por entidad acreditada, y ello con independencia de los sujetos que constituyan la hipoteca, sean entidades de crédito o particulares.

martes, 29 de abril de 2014

Ampliación de capital con cargo a reservas y nombramiento de auditor: RDGRN de 1 de marzo de 2014.

La resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2014 resuelve el recurso planteado contra la calificación del Registrador Mercantil que suspendía la inscripción de una escritura de ampliación de capital con cargo a reservas adoptado por unanimidad en junta universal de una sociedad anónima. El motivo de la suspensión de la inscripción se centra en que la propia Junta, en sesión anterior, había nombrado auditor de cuentas a fin de que auditara las cuentas del ejercicio y el balance que servía de base a la ampliación pues la sociedad, hasta el momento, no venía obligada a auditar cuentas.El Registrador considera que el auditor que debe verificar el balance que sirve de base a la ampliación debe ser nombrado por el Registro Mercantil sobre la dicción del artículo 303.2 LSC. Recurrida la calificación la Dirección General confirma la nota del Registrador y expone: 
Del texto legal vigente resulta con claridad que salvo que la compañía tenga nombrado  «auditor de cuentas de la sociedad» por estar «obligada a verificación contable», la  auditoría debe llevarse a cabo por el auditor designado por el registrador Mercantil. No  basta pues con que la sociedad haya designado un auditor sino que es preciso que sea  precisamente el nombrado para auditar sus cuentas lo que remite a la regulación al  respecto contenida en los artículos 262 y siguientes de la propia Ley de Sociedades de  Capital. Dichos preceptos de forma indubitada se refieren al auditor como la persona  encargada de verificar las cuentas anuales de la sociedad una vez cerrado el oportuno  ejercicio y formuladas por el órgano de administración. De aquí se sigue que cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad  para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan.  Nótese que en el supuesto de hecho el balance para cuya verificación se nombra auditor  no es el balance de cierre del ejercicio ni, en consecuencia, el que se integra en las  cuentas anuales de la sociedad cuyo contenido es, ciertamente, más amplio al  comprender la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado que refleje los cambios en el  patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la memoria (artículo 254 de  la Ley de Sociedades de Capital). En consecuencia el auditor nombrado con ocasión de  la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en  las cuentas anuales no es el «auditor de cuentas de la sociedad» a que se refiere el  artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es cierto como pone de relieve el recurrente que la Resolución de 7 de diciembre de 1999  pareció aceptar la solución que propone el escrito de recurso pero aun en aquel supuesto  se exigió que el nombramiento de auditor lo fuera por plazo determinado y no para una  actuación singular. En cualquier caso el texto legal vigente deja escaso margen a la  interpretación y es fruto de una decisión legislativa que, sin menoscabo del régimen de  independencia y control al que están sometidos los auditores de cuentas, ha querido  sancionar con rango de Ley y como medida adicional de transparencia del mercado, que  el nombramiento de la persona encargada de verificar que la operación de aumento de  capital con cargo a reservas cuenta con el debido respaldo patrimonial en balance, sea  nombrada por el registrador Mercantil. De aceptarse la tesis del recurso la previsión legal  de reforzamiento de las reglas de transparencia del mercado quedarían desvirtuadas por  una decisión unilateral y «ad hoc» de la sociedad. 

Dos inconvenientes prácticos tiene esta opción legislativa. En primer lugar, las pequeñas sociedades que no está obligadas a auditar las cuentas y que no han nombrado auditor conforme al artículo 264 LSC, con ocasión de las ampliaciones de capital con cargo a reservas tendrán el inconveniente de tener que aceptar el auditor que el Registro les indique (sin posibilidad de negociar honorarios, a pesar de que su contabilidad sea sencilla) con el retraso que esta circunstancia también pueda incidir en la operación. 
No debemos olvidarnos que el citado artículo 303 LSC se aplica también a las sociedades de responsabilidad limtidada, que como es sabido, es el tipo social preponderante en nuestro pais. 


miércoles, 23 de abril de 2014

"Todo sobre las cláusulas de suelo", por Ana Añón Larrey (Abogada del ICAV)

Tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son muchas las consultas que nos llegan sobre las cláusulas suelo, por ello brevemente exponemos la situación desde el marco legal y jurisprudencial actual.
Debemos partir de una consideración clave que es desconocida en muchos ámbitos, sobre todo a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo y su repercusión en prensa: las clausulas suelos son lícitas a priori, cosa distinta es que se pueda conseguir su eliminación del préstamo hipotecario por la vulneración de principios tales como la transparencia y reciprocidad
Importancia de la oferta vinculante: En primer lugar, es importante comprobar la fecha de suscripción de su hipoteca al objeto de analizar si la oferta vinculante -documento que contiene las condiciones financieras del préstamo hipotecario a suscribir-, se constituye como elemento obligatorio en el momento de la firma y si la misma reúne los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.
Así, la Orden  de  5  de  mayo de  1994  sobre  transparencia  de  las  condiciones  financieras  de  los  préstamos, exige la previa firma de la oferta vinculante que se formulará por escrito conteniendo todas las condiciones y tendrá un plazo  de validez no  inferior a diez días hábiles, cuando se trata de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual concedido a persona física en cantidad igual o inferior a 150.253,02 euros. Lo cual sería extensible al préstamo promotor cuando se vayan a subrogar los adquirentes de viviendas.
A partir del 8 de diciembre de 2007 entra en vigor la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y en su artículo 1 establece que la obligación de transparencia siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda con independencia de la cuantía.
Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, deroga la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que a partir del 9 de julio de 2012 la oferta vinculante deja de ser obligatoria, aunque el cliente puede solicitar la ficha de información precontractual. En cualquier caso dicha norma establece en su artículo 8 la obligación de información precontractual de forma clara, oportuna y suficiente, lo que no implica que la misma deba ser por escrito.
Vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad: En segundo lugar, para lograr la anulación de la cláusula suelo es importante acreditar la vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad, sobretodo en cuanto al primero, pues no olvidemos que la cláusula suelo es lícita a priori.

Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Por ello, las cláusulas suelo son lícitas pero siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
La falta de transparencia deriva de la insuficiencia de información como ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas;  e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
La falta de reciprocidad deriva del desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza. El desfase entre el límite que se fijan las clausulas suelo y las establecidas en las clausulas techo debe ser notorio, pues la doctrina jurisprudencial en torno a la notoriedad, exige rotundidad, generalización y carácter absoluto.
Sin embargo, no es preciso para conseguir su nulidad que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
Efectos de la declaración de la impugnación: En cualquier caso es importante destacar que son muchos los pronunciamientos judiciales que anulan la cláusula suelo y condenan a eliminarla del contrato, pero sin efectos retroactivos, es decir, sin condenar a la devolución de cantidades ya satisfechas con anterioridad.
Vías de reclamación: Existen diferentes vías de reclamación a seguir en todas las cuales los profesionales cualificados podemos prestarle el asesoramiento legal necesario: reclamación mediante Burofax dirigido a su oficina habitual; reclamación a través del Servicio de Atención al cliente del propio banco; reclamación a través del Banco de España; y por último, la vía judicial donde nos encontramos en la actualidad con numerosas sentencias que anulan la cláusula suelo.
Es destacable como hemos puesto de manifiesto al inicio la Sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 que condena a las entidades demandadas -BBVA, Caixa Galicia y Cajamar- y declara la nulidad de la cláusula suelo sin efectos retroactivos. Por lo que dicha resolución beneficia a aquellas hipotecas suscritas en iguales condiciones a las descritas en la Sentencia, sin embargo, el resto de casos habría que analizarlos de manera individual

domingo, 30 de marzo de 2014

Jornadas sobre Derecho de la Competencia en Valencia


 

Los próximos días 10 y 11 de abril tendrán lugar en Valencia las Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia. Puede verse en el el siguiente documento eL CONTENIDO DE LAS JORNADAS, y la información sobre inscripciones. 

martes, 18 de marzo de 2014

Novación del plazo del contrato de obra y aval a primer requerimiento. ST TS de 3 de marzo de 2014.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 [VER TEXTO] aporta nuevos aspectos a la configuración jurisprudencial del "aval a primer requerimiento". Esta figura, no prevista expresamente en el ordenamiento, fue reconocida por primera vez en el derecho español por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, que incorporo la posibilidad de que en nuestro ordenamiento se admitieran garantías "abstractas" propias del derecho alemán [véase breve RESEÑA DOCTRINAL]. A partir de este pronunciamiento judicial, se han ido sucediendo diversos pronunciamiento jurisprudenciales que han perfilado algunos aspectos jurídicos esenciales de esta figura.
En el caso enjuiciado por la sentencia que comentamos, el dueño de un solar encarga la realización de una obra a un contratista mediante el oportuno contrato de ejecución de obra, en el cual se establece un plazo máximo de entrega de la misma y unas penalizaciones por retraso. Las obligaciones pecuniarias del contratista fueron garantizadas por una entidad de crédito mediante el oportuno aval "a primer requerimiento". Posteriormente el dueño del solar y el contratista novaron el contrato prorrogando el plazo de entrega (unos meses) y elevando las penalizaciones por retraso (de 10.000.-€ diarios a 20.000.-€) sin que consintiera la citada novación el avalista. Incumplido el contrato por el contratista, el dueño reclamó el pago a la entidad avalista. El dueño demanda al avalista y el juzgado desestima la demanda, que recurrida en apelación es finalmente estimada por la Audiencia Provincial, quien condena al avalista a abonar las cantidades económicas pactadas. Se recurre en casación interponiendo recurso por infracción procesal (por siete motivos en los que no nos vamos a detener) y recurso de casación por infracción del artículo 1827 Cc pues el banco entiende que se ha extendido la fianza más allá de lo convenido) y por infracción del artículo 1851 Cc que prevé que la prórrogas sin consentir por el fiador extinguen la fianza.
En relación a a la aplicación del artículo 1851 Cc, hay que comenzar reseñando que el propio aval, al parecer, no establecía una renuncia expresa a oponer dicha excepción, por lo que el Tribunal establece:
Es cierto que "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso.

Es decir, al no haberse pactado una renuncia expresa de la causa de oposición prevista en el artículo 1851 Cc, la Sala se plantea si las prórrogas del contrato afectan al garante a primer requerimiento. Continúa el Tribunal diciendo:
En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, "el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador". A la vista de lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC . La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens , que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo del aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza.

Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso fundado en infracción del artículo 1827 Cc, nuestro Tribunal estima el recurso y concluye que el avalista no puede asumir otras condiciones más gravosas que las que asumió al otorgar la garantía:
Hemos de partir de lo expuesto en el fundamento jurídico 12, donde argumentábamos que, al margen de lo previsto en el art. 1851 CC , para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros. Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC , en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad.

Con todo, en estos casos, y sin haber visto el texto literal del aval (que no se reproduce en la sentencia), somos de los que pensamos que debe diferenciarse entre una aval semejante a la fianza con "cláusula a primer requerimiento" de un verdadero "aval a primer requerimiento". El verdadero aval a primer requerimiento, no es una fianza, sino una garantía abstracta en la que no cabe oponer excepciones. Desde el momento en que se permita oponer excepciones derivadas de la relación causal, parece lógico pensar que nos encontramos ante una fianza, pues en rigor, en los avales a primer requerimiento solo son oponibles las excepciones derivadas de la propia relación de garantía. La dificultad, teórica y práctica de asumir la abstracción en un ordenamiento esencialmente causal como el nuestro, ha desembocado que se emitan avales que son verdaderos contratos de fianza (accesorios) y no garantías abstractas lo que conlleva el esfuerzo, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en ir determinando en régimen jurídico de esta figura, en muchas ocasiones a caballo entre una relación de garantía accesoria y una abstracta.
Por último recomendar la lectura de unai obra de referencia en esta materia es la de Sánchez Calero El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Madrid, 1995.


domingo, 16 de marzo de 2014

CASOS Y MATERIALES (37): Valor de subasta e hipoteca tras la ley 1/2013. RDGRN de 22 de enero de 2014.

Dos recientes resoluciones de la DGRN de 22 de enero de 2014 [VER TEXTO 1] [VER TEXTO 2] nos muestran la aplicación práctica de la ley 1/2013 en relación a la constitución de hipotecas y la correcta determinación "formal" y "material del valor de tasación. 
La citada norma legal, modifica, entre otros muchos preceptos los artículos 682.2 de la Lec y 129.2 de la Ley hipotecaria, preceptos que regulan, respectivamente, la ejecución judicial y extrajudicial de la hipoteca. La novedad más importante, a efectos formales, introducida en ambos preceptos es la exigencia de que el valor que se establezca como valor de tasación para subasta no podrá ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación que se acompañe en la escritura, que además, en todo caso, debe ser expedido por entidad autorizada para hacer tasaciones oficiales. Tras la entrada en vigor de la Ley, esta exigencia queda expresamente establecida como requisito de inscripción de la hipoteca ordinaria en la que la ejecución se regiría por la LEC (art.682 LEC), como en el caso de que se haya pactado la ejecución extrajudicial prevista en la Ley hipotecaria (art.129 LH)
La DGRN en la citadas resoluciones, y tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, analiza dos cuestiones: en primer lugar, si la exigencia del certificado oficial emitido por entidad autorizada debe se aplicable solo a las hipotecas constituidas favor de entidades de crédito, o por el contrario debe se aplicada a toda hipoteca; y en segundo lugar, al valor concreto mínimo que puede alcanzar el valor tasación para subasta. Y al respecto la Dirección General expresa:  

En efecto, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se  destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito  legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de  ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido  previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor  de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la  realizada conforme a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al  artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ahora dispone: «2. Cuando  se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán  siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos  siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en  que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta,  que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación  realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación  del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley  Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante  Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los  interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del  que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni  podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada  conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado  Hipotecario». Esta normativa es aplicable con independencia de los sujetos y de la naturaleza del  bien hipotecado.

Las consecuencias prácticas de esta reforma legislativa, a los efectos de constitución de hipotecas en garantía de obligaciones, bien con entidades de crédito, bien entre particulares queda clara:
1.,- El valor establecido para subasta no puede ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación. 
2.- La tasación, y cu correspondiente certificado que se incorpora a la escritura, debe realizarse por unas de la entidades autorizadas por la ley del mercado hipotecario. 
Siendo la inscripción de la hipoteca "constitutiva" de la misma, la importancia de cumplir estos requisitos determinará su acceso al registro, y consecuentemente su existencia. 



domingo, 16 de febrero de 2014

CASOS Y MATERIALES (36): La "prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales. El caso Atlético de Madrid. ST TS de 15 de enero de 2014

La reciente sentencia del TS de 15 de enero de 2014 [VER SENTENCIA] resuelve el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia de la AP de Madrid que resolvió la impugnación de acuerdos de ampliación de capital social del Club Atlético de Madrid S.A.D. y la que ya hicimos referencia en su día en otra entrada [VER ENTRADA ANTERIOR]. 
Los aspectos jurídicos más relevantes de la sentencia ya han sido abordados ampliamente en otros blogs [ver Alfaro], sin embargo queremos incidir en el aspecto más interesante, desde el punto de visto del derecho de sociedades, de la sentencia, cual es "la prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales.

ANTECEDENTES: En la impugnación de acuerdos sociales del club atlético de Madrid, entre otros aspectos se solicita la nulidad del acuerdo de aumento de capital por haberse adoptado, en parte, con el voto de quien no estaba legitimado para ello (por haberse considerado que parte de los socios votantes no habían desembolsado las acciones que les conferían derecho a votar). La Audiencia Provincial no aborda esta cuestión, pues resuelve el resto de motivos del recurso de apelación sin pronunciarse sobre éste, y tiene que ser el TS quien definitivamente resuelva el motivo, y manifieste: 

La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

El Tribunal, expone en la línea del principio de conservación de los acuerdos sociales, que una vez detraídos los votos que han sido ilegitimamente ejercitados, hay que comprobar que existían votos suficientes para la válida constitución de la Junta, y posteriormente para la adopción del acuerdo social. Esta forma de proceder es la que doctrinalmente se ha denominado "la prueba de la resistencia" propia de otros ordenamientos como el derecho italiano. Sigue el Tribunal: 

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley. 

Y finalmente enjuicia el caso concreto de la Junta de ampliación de capital: 

Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones,de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por Don. Julián y Don. Alexis que sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto. En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.

La relevancia de este pronunciamiento judicial viene dada por la aplicación de "doctrina" y de "derecho comparado" en la resolución de una controversia. 

domingo, 2 de febrero de 2014

Ahora le ha tocado al TEAC declarar que las hipotecas unilaterales a favor de hacienda están exentas: (TEAC 3 de diciembre de 2013)

De nuevo abordamos uno de los temas más recurrente de este blog, es decir, la tributación en materia de actos jurídicos documentados de las escritura de hipoteca que se formalizan a favor de la Administración en garantía de aplazamientos y fraccionamientos de tributos. En la página de registradores y notarios se reproducía recientemente el texto de la reciente Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013 [VER ENTRADA]. Se vuelve a incidir en que la beneficiaria de la hipoteca es la Administración pública, y en consecuencia, ésta goza de exención subjetiva. En las operaciones en las cuales el deudor tributario sea sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca está exenta del citado tributo y sujeta y también exenta de la modalidad de AJD por constiirse a favor de la Administración pública (exención subjetiva). Si el sujeto pasivo no es sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales, siendo de nuevo el sujeto pasivo el acreedor hipotecario, y por ende, la ser éste la Administración Pública, también gozará de exención. Los Tribunales Superiores de Justicia lo empezaban a tener claro; de igual forma, la Dirección General de Tributos y los Tribunales económicos-administrativos regionales; ahora, el Tribunal Económico.Administrativo Central. 

Otras entradas en este blog sobre la materia: 

miércoles, 22 de enero de 2014

CASOS Y MATERIALES (35): La cancelación registral del embargo sobre el usufructo vitalicio.

Es común que tras la partición de una herencia y, en cumplimiento de lo previsto en la normativa hereditaria, se constituyan usufructos vitalicios a favor de los cónyuges supérstites sobre parte del caudal hereditario. Ya han sido dos personas las que últimamente - como consecuencia de los innumerables procedimientos ejecutivos que se han derivado de esta crisis -  me han consultado sobre la embargabilidad del derecho de usufructo vitalicio que grava bienes inmuebles. Pues bien, a nuestro juicio, el derecho de usufructo vitalicio es embargable, pues se trata de un derecho, susceptible del tráfico jurídico y cuyo embargo no está prohibido por la Ley. Cuestión distinta es si conveniente u oportuno para el ejecutante embargar un derecho, que está condicionado a la vida del usufructurario.

Cuando el embargo del usufructo vitalicio sobre un bien inmueble es decretado por el juzgado puede acceder, como cualquier otro embargo sobre bien inmueble, al Registro de la Propiedad. Es aquí donde comienzan a surgir algunos inconvenientes prácticos. 
En primer lugar, el gravamen sobre un derecho vitalicio, en teoría no puede subsistir cuando el titular del derecho embargado fallece. Se trata, de alguna manera, de un derecho sujeto a condición (que el titular del derecho viva), y el fallecimiento de esta persona (cumplimiento de la condición) conlleva la extinción del derecho, y por ende la de los gravámenes que sobre el mismo pesen. En este sentido conviene traer a colación la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2012 en la que se planteó, precisamente un supuesto de extinción registral de un embargo sobre un usufructo vitalicio. Expresa la Dirección General: 
Como ya señalara este Centro Directivo (Resolución de 22 de agosto de 2011) en relación con la consolidación de la nuda propiedad, la extinción del usufructo se producirá por el fallecimiento del usufructuario cedente no teniendo este efecto el fallecimiento del cesionario que afectaría a la cesión exclusivamente. De la misma forma, la legislación hipotecaria hace aplicación de este principio cuando considera que un derecho de usufructo hipotecado no se extingue por la mera voluntad del usufructuario (caso de la renuncia) sino hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin (véase artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria). Cuando el citado precepto prevé que en caso de que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, la hipoteca se extingue, está refiriéndose a las causas de extinción derivadas del propio título constitutivo del usufructo (como pudiera ser el fallecimiento del cedente). La hipoteca del derecho de usufructo constituida por el usufructuario cedente no se extinguiría por fallecimiento del cesionario del usufructo, sino por la muerte de aquél.

La principal conclusión práctica es, como no podría ser de otra forma, que el usufructo vitalicio sujeto a gravamen (hipoteca, embargo y cualquier otra carga) se extingue, no por voluntad del usufructuario, sino cuando fallezca éste. Permitir la extinción de un usufructo sujeto a gravamen sería perjudicar derechos de terceros. La manera práctica de acreditar el fallecimiento ante el Registro es la presentación del certificado de defunción, solicitando el interesado con una instancia privada (con firma legitimada) la cancelación del usufructo. 

sábado, 11 de enero de 2014

Recomendaciones postnavideñas, una película: "Le prénom" (el nombre)

Conviene en los días de descanso aprovechar para disfrutar de una buena película. Me permitirán los lectores de este blog recomendarles una de las que más me han gustado últimamente, y sobre todo  para aquellos a quienes les gustó "La cena de los idiotas". El nombre (Le prénom) es una film francés a caballo entre el teatro y el cine, con unas magistrales interpretaciones. Os dejo el vínculo del trailer. 


martes, 7 de enero de 2014

Operación acordeón, derecho de preferencia: RDGRN de 20 de noviembre de 2013 (I).

La reciente Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 ha abordado la problemática que en ocasiones genera el derecho de preferencia en las operaciones denominadas "acordeón" (reducción y aumento de capital simultáneos). El supuesto de hecho tratado es el siguiente: en una sociedad limitada dos de los tres socios deciden adoptar medidas de saneamiento financiero de la misma, acordando la correspondiente reducción de capital y el posterior aumento del mismo por compensación de créditos que estos dos socios ostentaban frente a la sociedad. El efecto de esta operación, como puede deducirse, es la salida de la sociedad del socio que no concurrió al aumento de capital (seguramente por no tener crédito que aportar). El registrador mercantil deniega la inscripción de la escritura por no haberse respetado el derecho de preferencia del socio que no concurrió al aumento de capital (que, por cierto, no había impugnado el acuerdo social).
La primera cuestión a analizar es si existe derecho de asunción preferente en este tipo de operaciones. Y a nuestro juicio la dicción del artículo 343.1 TRLSC es clara: el derecho de preferencia debe respetarse en todo caso. El recurrente afirma que el derecho de preferencia debe respetarse sólo en los casos en que el contravalor del aumento de capital sean aportaciones "dinerarias". A esta afirmación la DGRN responde acertadamente:

Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva  contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

En segundo lugar, cabe también plantearse si los aumentos de capital por compensación de créditos son aumentos dinerarios o no dinerarios. Ciertamente en esta cuestión la doctrina está dividida, entre los que pensamos que son verdaderos aumentos dinerarios (doctrina mayoritaria) y, aquellos que piensan que son aumentos con aportaciones "in natura" (la propia DGRN en algunas resoluciones). Y esta materia es muy  relevante a los efectos de asunción preferente, pues este derecho sólo nade en los aumentos dinerarios con emisión de nuevas participaciones. No obstante. La DGRN, no entra a analizar si el aumento de capital, en el presente caso es dinerario o in natura, y resuelve la cuestión sobre la base de los principios configuradores de la sociedad limitada expresando:

En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución. 

No es que personalmente no crea en la existencia de los llamados "principios configuradores de la sociedad limitada", pero entiendo que la Dirección General podría haber resuelto el tema argumentado que nos encontramos ante un aumento de capital por compensación de créditos, que debe ser considerado dinerario (aunque supongo que es mucho pedir que la Dirección General cambie su criterio respecto de los mismos) y consecuentemente en ellos debería nacer el derecho de asunción preferente. Del razonamiento de la resolución, se aprecia claramente como la Dirección General ha pretendido evitar que se utilizara la operación acordeón para excluir al único socio de la sociedad que no tenía créditos para aportar sin darle la oportunidad de que participara en el aumento.

Por último, las menciones al "aumento mixto de capital" merecen una entrada más adelante.


jueves, 2 de enero de 2014

Acción directa del subcontratista y concurso de acreedores: ST del TS de 11 de diciembre de 2013

Ya hemos tratado, en otras ocasiones, algunos aspectos de la denominada "acción directa del contratista", una vez en relación con el crédito documentario [VER ENTRADA] y, en otra ocasión para reflexionar sobre sus aspectos generales [VER ENTRADA]. Hoy traemos a colación la relación que esta acción, amparada en el artículo 1597 del Código Civil, pueda tener en caso de que el demandado esté en concurso de acreedores. La reciente sentencia del TS de 11 de diciembre de 2013 aborda el siguiente supuesto: una empresa (subcontratista) demanda al empresario principal en reclamación de las cantidades adeudadas a ésta por la empresa contratista al amparo del artículo 1597 Cc. La demandada es declarada en concurso de acreedores con anterioridad al ejercicio de la acción directa, si bien con anterioridad si que había sido extrajudicialmente requerida de pago. Si bien, en primera instancia el juzgado condena al empresario principal, la Audiencia Provincial revoca dicho pronunciamiento absolviendo a la demandada. La empresa subcontratista recurre en Casación en único motivo por infracción del artículo 1597 Cc y de los artículo 21 y 45 de la Ley Concursal. La principal cuestión a dilucidar es si el crédito reclamado extrajudicialmente en el con fundamente en la acción directa puede inmobilizar la cantidad reclamada o, si por el hecho de haber sido declarada en concurso la demandada dicho crédito ya está previamente inmobilizado. Señala en Tribunal que existían diversos criterios interpretativos y expone: 
Destaca la sentencia la existencia de opiniones doctrinales enfrentadas sobre los efectos de la declaración de concurso del contratista principal ante la acción directa del art. 1597 del Código Civil : por un lado, se sigue rechazando que la declaración de concurso interfiera en la acción directa cuando ya hubiese sido planteada con anterioridad la reclamación del subcontratista contra el comitente, pero por otro, en los casos de previa declaración del concurso, se abre la posibilidad de imponer limitaciones al ejercicio de esa facultad al margen del proceso concursal, lo que se justifica por el principio de unidad legal, criterio que comparte y, en cuya aplicación, desestima la demanda, al considerar que no resulta viable la acción deducida, ya que la demanda se interpuso con posterioridad a la declaración de concurso: la reclamación extrajudicial efectuada por el subcontratista no fue recepcionada hasta el 22 de septiembre , y si bien el Auto de declaración de concurso se dicta con fecha 23 de septiembre, ocurre que la solicitud de los acreedores fue presentada el 19 de septiembre, debiendo tomarse en consideración el art. 410 LEC , de forma que, una vez admitida a trámite la solicitud y declarado el concurso, los efectos de la litispendencia se extienden al momento de la interposición de aquella solicitud, por lo que carece el requerimiento de capacidad para detraer de la masa activa un crédito que ya está inmovilizado por y para el concurso.
Como señala el Tribunal los efectos del concurso se producen, no desde la fecha de presentación del mismo, sino desde el auto de declaración de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 LC. El recurso de Casación se desestima expresando la Sala: 
La cuestión planteada en la presente litis ya ha sido resuelta por esta Sala, por medio de la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo . Se resolvió en el sentido de que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.
Posteriormente la Sala justifica su decisión en tres motivos, reproduciendo la citada sentencia de 21 de mayo, que principalmente se fundamentan en la prevalencia de la par conditio creditorum sobre el resto de acciones y la afectación ex lege a la masa de concurso de todo bien o derecho del concursado en el momento de la declaración.