miércoles, 6 de diciembre de 2017

¿Debe gestionarse el "interés público" mediante sociedades mercantiles?; Breve reflexión a propósito de la RDGRN de 26 de octubre de 2017.

Hace una acertada reseña en su blog, el profesor Sanchez Calero, de los aspectos técnicos contenidos en la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 26 de octubre de 2017, que versa en torno a la aplicabilidad del derecho de sociedades (en concreto a lo previsto en el artículo 265.1 dela LSC sobre nombramiento de  auditores), a las sociedades públicas (en el caso concreto a una sociedad íntegramente participada por la Generalitat Valenciana). En el supuesto concreto, el Registrador deniega la inscripción del acuerdo  de nombramiento de auditores de la sociedades por haberse tomado de forma extemporánea (en ejercicios posteriores a los que se audita). Parece que con la Ley en la mano, la solución a esta cuestión es evidente.

Pero al margen del razonamiento técnico contenido en la resolución, se abre, una vez más, el debate sobre la conveniencia, o no, de que intereses públicos sean gestionados a través de instrumentos de derecho privado. Muy interesante, al respecto,  resultan las reflexiones contenidas en esta resolución de la DGRN que expresa literalmente (la negrita  y el subrayado son nuestros):

Finalmente, alega el escrito de recurso los eventuales perjuicios que podrían causarse a la Administración. Dichos perjuicios eventuales, no obstante, son consecuencia directa de la aplicación de las normas mercantiles que la propia Administración ha considerado convenientes para el cumplimiento de sus fines. Por otro lado, no cabe olvidar, y es muy relevante en el supuesto de hecho, que la propia normativa mercantil prevé que en circunstancias especiales y una vez se haya acordado por el registrador Mercantil competente la procedencia del nombramiento en el supuesto del artículo 265.1 de la Ley de Sociedades de Capital (vid. artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil), el interesado puede solicitar que sea esta misma Dirección General quien proceda al nombramiento de auditor (vid. artículo 356 del propio Reglamento del Registro Mercantil).
El actualmente denominado "Sector Público Institucional"(en el ámbito estatal), viene previsto, definido y delimitado en los artículos 2, y especialmente el 114 de la vigente Ley 40/2015 de régimen jurídico del Sector Público, precepto, éste último, que obliga al legislador, entre otras cuestiones, a justificar que la forma jurídica propuesta resulta más eficiente frente a la creación de un organismo público. E irremediablemente se llega al nudo gordiano de la cuestión: cómo justificar el matrimonio entre el interés social (coincidente normalmente ánimo de lucro) propio de la sociedades mercantiles, y el denominado interés general, propio de las entidades de Derecho Público.

Nada más lejos de nuestras pretensiones, que dar respuesta a tan compleja cuestión, cuyo punto de partida trataría, en nuestra opinión, por comenzar reflexionando sobre los trabajos, entre otros,  de  voces tan autorizadas como las del propio profesor Sánchez Calero en relación a la sociedad cotizada (“El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad anónima cotizadas”, RDM, núm.246, 2002) o, en general sobre las corrientes institucionalistas  FONT GALÁN, J.I. y PINO ABAD, M (“La relevante causa negocial de la sociedad”, RDM, núm. 239, 2001), o nivel local y desde la perspectiva estrictamente técnica,  por Victor Almonacid , y en especial el análisis de este autor sobre el caso de Radio Televisión Valenciana a nivel autonómico (Sociedades mercantiles municipales: regreso al Derecho).

Simplemente queda sobre la mesa, una vez más, este debate, que lejos de ser una cuestión teórica, se traslada a realidad con consecuencias prácticas de difícil solución (en materia de contratación administrativa, de contratación de personal, de prerrogativas públicas, materia presupuestaria, registral, entre otras muchas cuestiones), circunstancias éstas, con la que hemos tenido que lidiar, en alguna ocasión,  ante los Tribunales con esta suerte de entidades público-privadas que presentan  la sería dificultad de deslindar el derecho público del privado, y desgraciadamente no siempre con resultados satisfactorios, ni para el interés social, ni para el interés público. 



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